赵树文：清偿能力测试标准主导公司资本分配规制的解析

清偿能力测试标准是一个与法定资本理念下的资本维持原则相对称的概念。正是由于对资本维持原则的摒弃，直接成就了清偿能力测试标准在公司资本分配规制中的主导地位。作为一种替代性规制模式，清偿能力测试标准突破资本维持原则下以注册资本或声明资本为基础而构建的盈余性资本分配限制，以公司对其到期债务的清偿能力为中心构筑资本分配规制的新标准。“旨在防止导致债权人无法及时获得债务清偿的资本分配”。1980年美国《示范公司法》改革确立这一标准。随后不仅美国本土多州纷纷效仿，而且新西兰、芬兰、新加坡以及英国等也都相继对此加以借鉴。多年以后，上述改革的效果也得到学界的高度肯定。清偿能力测试标准在其确立后近30年的实施中取得了非常显著的效果。甚至在坚定奉行法定资本制的欧洲，也对这一改革倍加推崇。2002年欧洲公司法改革高水平专家小组在向欧盟所做的推进公司资本规制改革报告中明确建议：在以后对公司资本维持的替代性制度考量中，应当对股利或者其他资本分配行为建立适当的清偿能力测试标准。该测试至少以“衡平清偿能力测试”与“资产负债表测试”为基础。显然， 该标准的确立使公司资本分配规制路径发生了颠覆性转变，对债权人、股东以及董事的权利义务体系都产生极其重要的影响，是公司资本规制迈向现代化的重要支点，对世界各国公司法的发展产生了广泛而深远的影响。

当前《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）正值修订之际，对公司资本规制改革的推进依然是其重要使命。其中是否应当引入清偿能力测试标准以对中国公司资本分配规制进行改造，则是一个焦点性议题。对此，不同学者观点各异。有学者主张应当引入该标准，进而为债权人提供更加切实的保护，并提升公司资本分配规制的效率；有学者则对此持有非常谨慎的态度，主张折衷性引入该标准；有学者则主张当前尚不适宜引入该标准，而是应继续坚守资本维持原则，并对其进行制度完善。资本维持原则在理论上备受质疑，实践效果也差强人意。不仅阻碍着债权人保护的效果，而且影响着公司资本规制的整体效率。因此，公司资本规制改革的推进不应局限于资本维持原则的边界。而对清偿能力测试标准的借鉴则是一种有益的探索。

以公司法人人格否认制度的引入为代表，充分说明一个问题即对域外公司资本规制立法的借鉴可能难以达到预期效果。因为理论上看似完美的制度，可能有其特定的本土实施环境，无法直接在异国进行有效的制度嫁接。对清偿能力测试标准的借鉴必须保持冷静而理性的思考。有必要在结合其主导公司资本分配规制立法变革的基础上，对相关问题继续进行深入的探究。如，其主导公司资本分配规制的逻辑动因是什么？嵌入公司资本规制体系的具体模式有哪些？怎样优化公司资本分配规制的功能？中国公司资本分配规制改革应如何对此进行借鉴？对上述问题的解析，有助于深化对这一标准的认知，进而更好助力《公司法》改革的推进。

一、清偿能力测试标准主导公司资本分配规制的立法缘起

“清偿能力标准源自美国公司法，但其历史远早于‘示范公司法’文本。”早在19世纪末，美国判例法就以清偿能力测试为标准对股份回购行为进行规制。美国《示范公司法》在1980年进行改革，摒弃1950年其正式颁布时所确立的资本维持原则，进而确立清偿能力测试标准对公司资本分配规制的主导地位。显然，1980年的立法改革是颠覆性的，是对以注册资本或声明资本为中心的法定资本规制理念的直接否定，进而以清偿能力测试为标准开拓一条公司资本分配规制的新路径。在1984年，该法继续进行改革，进一步强化清偿能力测试标准的主导地位。在将清偿能力测试标准应用于公司资本分配方面，美国公司法迈出了最大的步伐。

（一）相关标准的初建：1950年美国《示范公司法》的规定

美国《示范公司法》起草的准备工作开始于1940年，因为当时美国律师协会公司法委员会被要求起草一部美国联邦公司法以应对立法的需求。最初的立法发布于1946年，当时被命名为“国家标准商业公司法（Model for State Business Corporation Acts）”,但该草案在许多方面都规定得并不完整，需要进一步深入研究和仔细编纂。为此，美国律师协会公司法委员会一直对其进行修正，其中最重要的修正当属1950年美国《示范公司法》的颁布，在相当长的时间里，该委员会一直将其作为美国《示范公司法》正式发布的开端。学界也认为典型意义上的美国《示范公司法》最初颁布于1950年。

1950年美国《示范公司法》对公司资本分配的规制主要体现于第40条。该条首先对股利分配的前提条件进行规定，即当公司失去清偿能力时不能进行分配，或者如果分配将使公司失去清偿能力时也将被禁止。根据该法第2（n）的定义，失去清偿能力即为公司在正常的商业过程中不能清偿其到期债务，其意涵与1980年美国《示范公司法》中“衡平清偿能力测试”的实质意义相同。后者是对前者的一个延续。“衡平清偿能力测试在《示范公司法》（1980年版）中并不是一个新的概念，其早就成为了美国公司法的一个重要基本原则。”所以，清偿能力测试相关制度早在1950年美国《示范公司法》中就已初步建构。确切地说，是对“衡平清偿能力测试”的规定。

“衡平清偿能力测试”只是该法规定的公司资本分配条件之一。此外还要满足分配资金或财产源于“经营盈余”的要求。该法第40（a）对此做出明确规定：除非特殊情形，只能从公司未预留的经营盈余中以现金或财产形式宣布和支付股息。“经营盈余”是与“资本盈余”相对应的概念，两者之和构成“盈余”。而“盈余”是指公司超过声明资本的净资产。“经营盈余”一般是指公司积累的尚未被分配的净收入和利润；“资本盈余”则是指股价超过声明资本的溢价部分，对于面值股而言就是超过面值的股价部分，对于无额面股而言，在其发行价格不超过25%的范围内划归资本盈余。这些专门术语的产生都与公司资本分配存在着紧密的关联。因为该法第40（a）规定只能从公司尚未预留的经营盈余中用现金或者其他财产进行股利分配。也就是将公司资本分配限制在“公司总资产-声明资本-公司负债-资本盈余”的范围之内。更直接地说，就是首先用“总资产减去负债剩下公司净资产”，然后再用“公司净资产减去声明资本与资本盈余之和的剩余部分”才能用于分配。这体现资本维持原则的内在要求。即股东的原始出资不能用于分配，只能用公司经营中获取的利润进行分配。其目的在于保护债权人和优先股股东的利益。

1950年美国《示范公司法》实质是确立“衡平清偿能力测试”与“经营盈余测试”两个资本分配条件。而“经营盈余测试”则鲜明地体现法定资本制下资本维持原则的根本要求，并且在对资本分配的规制中居于主导地位。“衡平清偿能力测试”则居于附属地位。一般情形下，实践中只要一个公司能够使用“经营盈余”进行股利分配或者股份回购，其就不太可能违反“衡平清偿能力测试”要求。但单独对“衡平清偿能力测试”要求的满足， 则难以说明其也符合“经营盈余”测试要求。在1980《示范公司法》修正以前，“衡平清偿能力测试”并没有那么重要，其只是两个适用限制条件之一。公司进行股利分配以及股份回购等资本分配行为的授权依据是“经营盈余测试”。

（二）主导地位的确立：1980 年美国《示范公司法》的改革

1950年美国《示范公司法》所确立的公司资本分配测试模式实施了近30年的时间。在此期间并未发生大的变化。但1980年该法迎来了颠覆性改革，重塑了公司资本分配测试模式。一方面，声明资本、资本盈余以及经营盈余等原立法中的资本分配核心概念都被一律废除，不再对公司资本分配形成制约。实践已经证明围绕上述概念建构的资本制度无法有效地阻止公司资本流向股东。另一方面，新的资本分配测试模式即清偿能力测试标准得以确立：第一，根据1980年美国《示范公司法》第45（a）规定，公司分配之后依然能够清偿其在正常经营下的到期债务。学界称之为“衡平清偿能力测试”。第二，根据1980年美国《示范公司法》第45（b）规定，公司分配后总资产至少等同于负债与任何清算中需要支付的优先股股利之和，学界称之为“资产负债表测试”。

上述改革有摒弃、有延续也有突破。“经营盈余测试”被摒弃，以声明资本为核心的公司资本分配限制被废除；“衡平清偿能力测试”得以延续，公司预进行资本分配必须保障其对到期债务的清偿能力。这是对1950年立法中“衡平清偿能力测试”相关条款的继承，在内容上并未有实质性的改变。突破则体现在“资产负债表测试”的建立，即公司在分配后只需资产等于或大于负债与清算中所需支付的优先股股利之和即可。相对于“经营盈余测试”要求，无疑是一个巨大的的发展。简言之，上述改革“直接排除了法定资本概念对公司股利分配的限制”，确立了以“衡平清偿能力测试”与“资产负债表测试”为中心的清偿能力测试标准，并主导着公司资本分配规制。而资本维持原则的主导地位则宣告终结。

进一步分析，在“衡平清偿能力测试”与“资产负债表测试”构成的公司资本分配规制体系中，前者的重要性更加突出。因为前者直接关系到对债权人的清偿。而后者与债权人的清偿之间没有直接联系，并且相对容易实现。基于此，“立法委员会认为，对于公司资本分配的许可性而言，‘衡平清偿能力测试’是最重要和最基本的测试。”同时，这一论断也得到学界的高度认同。例如有学者直接将“衡平清偿能力测试”称之为“最重要的测试”。

正是由于“经营盈余测试”被取消，“衡平清偿能力测试”进而在公司资本分配规制体系中开始扮演决定性角色，学界才将1980年美国《示范公司法》所确立的这种公司资本分配规制模式称之为“清偿能力测试标准”。

二、清偿能力测试标准占据公司资本分配规制主导地的逻辑动因

清偿能力测试标准占据公司资本分配规制主导地位的逻辑动因应从内外两方面加以分析：内部动因在于该标准实现了对债权人核心关切即公司清偿能力尤其是现金流量的精准把握，这是实现债权人保护的首要需求；外部动因则在于资本维持原则对债权人保护的不足， 因为其僵化的账户规制模式与静态的资本组成“无法反映公司真实的商业情况即交易清偿能力”。因而也就无法为债权人提供确实、有效的保护。

（一）内部动因：对公司债权人核心关切的精准把握

清偿能力测试标准是一种用于限制公司资产分配的高技术性产物。其核心意涵在于强调当公司董事决定通过股利支付、股份回购、资产赠与以及杠杆收购等各种方式进行资产分配之时，应当用法定方法对公司清偿能力进行判断，必须保证分配完成后公司依然具有对其到期债务的清偿能力，否则分配行为不得进行。

清偿能力测试标准重在强调公司于资本分配之后是否具备对其到期债务的清偿能力。其关键在于对彰显公司清偿能力的流动性资产进行测试。这显然紧紧抓住了债权人的核心关切。“对究竟何为清偿能力测试这一问题进行考量时，其中一个方式就是将其看成债权人对债务人核心关切的一种判断。”对债权人而言，“特别是对自愿债权人而言，其关心的是公司失去清偿能力的风险与未来的现金流量，而不是历史上的股东出资数额，后者作为一种保护措施脱离了商业需要的实际，并且其与公司长期的财务状况没有合理联系。”只要公司具备足够的流动性资产尤其是现金流量，就能够如期偿还其到期债务。债权人的利益也就能够得到保障。至于公司能否维持股东原始的出资数额，甚至公司资产是否大于负债，都与债权人保护之间没有直接关联。资产数额大并不代表流动性资产就多，更无法代表公司现金流量一定充足。因此对债权人而言可能缺乏实际意义。

清偿能力测试标准紧紧抓住了债权人的核心关切，尤其是“衡平清偿能力测试”对公司现金流的要求更具突出性。因为“其本质就是对公司的流动性测试”。以此作为公司资本分配的标准，必然能够为债权人提供更加有效的保护。

（二）外部动因：资本维持原则对债权人保护的不足

资本维持原则与注册资本紧密相连，共同构成法定资本制的两大运行基石。“其核心要义在于公司要维持和保护其净资产的数量，使其等同于股东向公司已经支付的最低资本数额，而不能以此向股东进行资产分配。”虽然资本维持原则具有多种功能，但是“有一个广泛的共识即资本维持原则的首要功能是保护债权人”。其力求通过保持股东投入资本数额的恒久不变，确立公司对债权人的信用担保基础，股东不可抽回出资，公司也不能在损害股东出资的情形下进行资本分配。

资本维持原则有助于防止由于公司资本的过度分配而给债权人造成的不当风险与损害。然而，其债权人保护功能也存在着明显局限。

第一，无法阻止由于正常的商业经营而造成的资本损失。从商业实践来看，“股东将其确定数额的资本投入公司后，并不意味着同样数额的资本一直保持在公司中或者公司净资产结构一直不会发生改变。”“股东先前投入的财产可能因为商业交易而减少或遭受损失，这是任何法律制度都无法阻止的。”资本维持原则当然也无法阻止公司由于正常的商业经营而造成的资本损失。这是一种必然现象。

第二，难以应对资本减损机会主义行为的规避。大股东与董事等公司控制者的机会主义行为是导致公司资本减损的主要根源。实践中导致公司资本减损的机会主义行为则五花八门。如财产赠与、股利分配、发放高额薪酬和福利、杠杆交易、向第三人提供无担保融资、向内部人提供优惠性贷款以及放弃抵押物担保赎回权等等。由于大股东与董事掌握着公司控制权，要对这些资本减损机会主义行为进行遏制并不容易。因为他们可以借助公司控制权与决策程序，使这些非法行为披上合法化外衣。

第三，对公司现金流关注不足。现金流是公司的血液，也是对债权人进行保护最为重要的物质基础。“就债权人保护而言，法定资本制面临着三个主要问题：用于支付债务的公司现金流遭受侵蚀；公司额外债务责任的产生；担保或优先债务的诉求。”对公司现金流关注的不足是法定资本制的首要问题。如果现金流不足，公司就难以及时偿付其到期债务。就债权人保护而言，这是一个致命的缺陷，甚至会导致公司总资产大于总债务的情形下依然难以及时偿还债务。因为相对于现金流而言，其他类型财产的流动性严重不足，而且往往需要经过估值程序，一般情形下债权人并不愿意接受。

第四，易受非货币财产估值结果的影响。公司在运行过程中由于各种商事活动的需要会取得各种非货币性资产，或者通过股东出资而取得，或者通过商事交易而取得。如通过担保行为而获取房产、土地使用权以及各种知识产权等等。但非货币财产的价值需要评估，而要获取准确的评估结果并不容易。“财产估值在本质上是一种主观性行为，同一财产在不同估值者眼中可能价值并不相同”。难免会出现估值过高或者估值过低的情形。在公司存续过程中非货币资产的真实价值可能会远远低于它被公司获取时的市场公允价值。但这种隐性的资产减损难以在资产负债表上显示。

资本维持原则是一种僵化和低效的债权人保护模式，甚至会误导债权人。正是这种功能局限构成清偿能力测试标准融入公司资本规制体系的外在动因。这一点在美国 1980年《示范公司法》的修改中有着充分的体现，而且也是推进欧盟公司法改革的重要根源。2002年欧洲公司法改革高水平专家小组明确指出：“这已成为广泛的共识，即律师与金融专家认为尽管资本维持原则在理论上能够实现债权人保护，但在实践中没有效果。”

因此，学界与立法者开始深入讨论与研究债权人保护制度的替代性或者补充性措施，进而使清偿能力测试标准在欧洲受到重视。此外，新加坡2005年《公司法》“改革的核心就是以董事会对公司清偿能力的声明替代资本维持制度。”显然，结论是清晰的，即资本维持原则对债权人保护的不足构成清偿能力测试标准占据公司资本分配规制主导地位的外部动因。

清偿能力测试标准的具体建构主要有3种模式即“资产负债表测试”“衡平清偿能力测试”以及“资本充足率测试”。“每一种模式都有其自身功效”，也都有其内在局限。各种模式之间存在着紧密关联，但是其功能并非均等一致。其中“衡平清偿能力测试”居于核心地位，是首要的并且是最重要的测试。

（一）“资产负债表测试”：以资产负债比为判断为基准    

“资产负债表测试”是以公司资产的合理价值是否超过负债来判断其是否具有清偿能力的一种测试模式。这一模式的关键在于判断公司资产与负债的关系，进而以之判断公司是否具有清偿能力。新西兰1993年《公司法》第4节第1条规定：如果公司要进行资产分配，必须资产大于债务，包括随机债务。从财务会计视角看，该模式似乎并不存在技术难度。只要资产能够超过负债就表明公司具备清偿能力。反之，就说明其已失去清偿能力。“但是，显然这种测试模式不是就资产负债表中的资产与负债简单进行比较”，而是要将公司资产的真实市场价值与其负债进行比较，以确保资产与负债比的真实性。为此，在确定资产价值时，需要对非货币资产进行估值，以确定其公允的市场价值。而初始估值一般依赖于董事的商业判断。美国《示范公司法》第6.40(d)规定：董事可以根据合理的评估进行财务说明进而决定资本分配。董事商业判断的合理性是一个十分值得关注的问题。为此“法院在应用资产负债表测试时，需要‘与估值作斗争’，特别是法庭要确定究竟是以公司‘继续进行经营’为前提进行估值还是公司将要‘清算退出’为前提进行估值。”‘继续进行经营’突出了资产的市场公平价值标准，而‘清算退出’则是类似于强制出售或者企业困境价值标准。”在不同情形下，对同一资产的估值结果可能并不相同。在“继续进行经营”下的估值一般会高于将要“清算退出”下的估值。相对于资产价值计算的复杂性，负债的计算相对简单，一般采用账面数额进行计算。但是优先股利的支付也往往被归入其中。1993年新西兰《公司法》规定固定的优先股利支付应计算在债务当中。1980年美国《示范公司法》也有类似规定，即如果公司分配后进行清算，则必须将需要支付的优先股利计算于负债之中。

需要说明的是，在司法实践中，这一模式的实施并不具有明确的统一性，不同判例往往奉行着不同的标准。在特拉华州，该模式主要发展于案例法，而不同案例认定标准并不相同。在“Trust v. Ernst & Young”一案中，法庭使用对“传统意义上的资产负债表测试方法”，即公司经过公平计算的资产价值小于公司债务数额即构成失去清偿能力。而在“L.L.C. v. NCT Grp”一案中法庭则使用“狭义上的资产负债表测试方法”，即只有在公司资产小于负债而且没有合理的迹象表明公司能够继续经营下去才构成失去清偿能力。

（二）“衡平清偿能力测试”：以到期债务偿还能力为判断基准  

“衡平清偿能力测试”也称之为“现金流测试”“到期支付能力测试”以及“流动性测试”。其实质是对公司正常商业经营过程中的流动性资产进行测试。核心在于判断公司现金流量能否支付其到期债务。如果答案是肯定的，就说明公司具备清偿能力。反之，则说明其已失去清偿能力。

该模式紧紧抓住债权人的核心关切即公司是否对其到期债务具有清偿能力。因此，其对债权人保护更具实质意义。该模式也是各国清偿能力测试标准建构的核心。2006年英国《公司法》第 642 条与第643条规定股份有限私人公司的偿债声明，只要董事履行偿债能力声明所规定的条件，股份有限私人公司即可进行减资。这里的偿债能力声明是以公司对其到期债务的清偿能力为依据的，而不是根据公司资产负债比来判断。更具体的说，该声明完全以“衡平清偿能力测试”为标准。相对于“资产负债表模式”，“衡平清偿能力测试”的重要性更加突出。因为以现金流为标示的清偿能力大小直接决定着公司能否清偿其到期债务，而“资产负债表测试”则不具备这一功能。而且即使公司资产大于负债，但若流动性不足，公司也难以履行其债务偿还义务。相反，即使公司资产小于负债，但只要具备足够的现金流即清偿能力，依然能够履行其偿还义务。  

“衡平清偿能力测试”在实践中的具体实施样态具有多元化特性，依据不同的标准仍可以进行更进一步的划分。

根据是否考量未来现金流的收入情况，可以将其划分为“前瞻性模式”与“当前性模式”。这是最主要的一种划分方式。“前瞻性模式”强调应充分考量公司的前瞻性现金收益，再将其与即将到期的债务进行比较，以确定公司究竟是否能够及时履行清偿义务。如果能够履行就是具备清偿能力。反之，即是失去清偿能力。“当前性模式”则不考量公司预期的前瞻性现金收益，只考量当前的现金流量，也不考量未来的债务数额，只考量当前的债务数额。    

如果当前的现金流量能够满足当前的债务数额就具备清偿能力，反之即是失去清偿能力。“前瞻性模式”具有明显的预估性。既然是预估性就必然具有不确定性。“当前性模式”根据现有资产与债务数据进行判断，相对更具确定性，但是其忽略了公司的经营性。  

根据是否在分配完毕后进行清算，则可以将其划分为“清算型现金流模式”与“非清算型现金流测试模式”。这种划分在2005年新加坡《公司法》与2006年英国《公司法》中有着鲜明的体现。“清算型现金流模式”要求如果在公司进行具备资产分配后的清偿能力声明后的12个月内进行清算，董事应声明公司能够在开始清算程序后的12个月内清偿所有债务；“非清算型现金流模式”则强调如果公司不进行清算，应当在董事声明后的12个月内能够清偿所有到期债务。“清算型现金流模式”与“非清算型现金流模式”的核心区别在于董事对公司清偿能力保障时间边界的不同。前者要求保障的时间更长，而后者要求保障的时间较短。前者的前提是公司将要清算，而清算意味着退出市场，所以对其清偿能力的保障要求也就更加严格。

（三）“资本充足率测试”：以资本是否应对商业风险为判断基准

“资本充足率测试”是一个比较重要的清偿能力测试模式。但在公司法中很难直接找到其立法依据。学界主要是结合美国《统一欺诈转让法》与《破产法》中对“欺诈转让”的相关规定加以分析。因此，其也被称之为“欺诈转让测试模式”。

无论是在学理上还是在司法实证中都是依据上述两部立法中关于“不合理小的资本”的规定对其进行分析或适用，核心意涵在于强调：如果债务人已经从事或即将从事一项业务或交易，而债务人为此保有的资本与该业务或交易相比不合理地小将构成欺诈交易。在美国的法律体系中，“不合理小的资本”是判断欺诈交易的一个构成要件或重要要素。“不合理小资本被称之为‘unreasonably small capital’或者‘unreasonably small assets’，是在美国《统一欺诈转让法》与《破产法》中规定的一种对债务人进行推定欺诈财务状态进行判断的构成要素。”美国《破产法》一直使用的是“unreasonably small capital”的表达形式，《统一欺诈转让法》在1918年也是使用的这一表达形式，但1984年《统一欺诈转让法》进行修订并更名为《统一欺诈交易法》，开始使用“unreasonably small assets”的表达形式；2014年该法再次更名为《统一撤销转让法》，则沿用“unreasonably small assets”的表达形式。美国《统一欺诈转让法》与《破产法》对此进行规定的目的是“为了防止公司通过商业交易或者招致义务形成高风险的财务损失，那将导致公司经营的失败并对债权人造成伤害。”

无论是《统一欺诈转让法》（包括更名后的《统一欺诈交易法》与《统一欺诈转让法》） 还是美国《破产法》都没有对“不合理小资本”进行明确的界定。所以其判断标准以及认定一个公司何时处于此种状态的任务就留给了法院。对此，法院则经常将其描述为：“尚未失去清偿能力，但失去清偿能力的结果却显而易见的情形。或者说，一个资本过小的公司却从事了一种风险不合理大的交易情形。”也就是说，在司法实践中，“不合理小资本”往往被视为一种不具备清偿能力的情形。例如，在“Moody v. Security Pacific”一案中， 法院就明确将“不合理小资本”界定为缺乏公平的清偿能力。司法判例的规定与美国《统一欺诈转让法》与《破产法》规定的主旨精神高度契合，均强调如果公司已经或者将要从事商业行为的风险严重超过其现有资产时，就意味着公司作为债务人其自有资产必将难以清偿到期债务，因而将失去清偿能力。

资本充足率的判断核心在于对其既有资本数额与未来营业风险的对比。如果其资本数额能够应对其未来商业行为的潜在风险，资本就是充足的。否则资本就是不充足的，也就被认定为不具备清偿能力。为此，有学者专门指出财务或流动性比率的重要性。通过公司自身财务或者流动性比率与其所在行业的比率进行比较，就可以判断其是否为处于“不合理小资本”的状态。  

（四）不同模式的比较：各具特色同时各有不足

不同模式关注的重心不同。“资产负债表测试”强调对资产负债表中财务数据的关注， 注重用整体资产与负债比来衡量公司清偿能力；“衡平清偿能力测试”强调对公司流动性资产的关注，注重用到期债务清偿能力来衡量公司清偿能力；“资本充足率测试”强调对公司整体资本规模的关注，注重用资本大小与业务风险的对应程度来衡量公司清偿能力。

同时，3种模式之间也存在着紧密关联。“资产负债表测试”的适用要高度关注公司的流动资产与到期负债。“衡平清偿能力测试”的适用则离不开对公司资产负债情况的分析。“资本充足率测试”的适用也无法脱离对公司资产负债表与衡平清偿能力的分析。甚至有学者认为其“实质就是要询问在‘资产负债表测试’与‘衡平清偿能力测试’下，公司是否会失去清偿能力。”

相对而言，“衡平清偿能力测试”更具优势。“在理论上，在合适的前提下，该模式是最理想的清偿能力测试模式，其最有效的捕捉到了债权人最关心的事情即公司是否能够清偿其到期债务。”这一点在司法实践中也得到充分印证。在2009年“Sutherland v Hanson Construction Materials Pty Ltd”一案中，澳大利亚新南威尔士州最高法院在判决中明确指出：决定公司清偿能力的首要因素是其现金流。因此“衡平清偿能力测试”是最重要的。

当然，以上3种模式也都各有其不足，任何一种单一模式都难以对公司清偿能力做出准确的测试。“‘资产负债表测试’有一个明显缺陷，即债权人需要深入调查债务人的财务状况，否则无法获取债务人精确的财务信息。但在一个商业世界中，很少有销售者愿意花费时间和成本去调查潜在的客户，或者冒着得罪潜在客户的风险去做调查。”同时，根据资产负债表上的数据，即使是资产大于负债，公司也未必能够清偿其到期债务。因为可能公司的流动性资产不足，偿还能力受到抑制。“衡平清偿能力测试”虽然注重公司的到期债务清偿能力，抓住了债权人的核心关切，但也并不完美。因为“尽管其看起来十分方便，但是在实施中却非常困难”。毕竟“无论是现金还是债务数额都是不确定的。一个公司未来的现金流会涉及一些甚至许多不确定因素，而且公司不可避免的有一些随机性债务，例如公司担保到期以及诉讼债务等等。”“资本充足率测试”尽管注重了对公司资本与未来商业风险的比较分析，然而“究竟何为资本充足没有一个明确的答案”，特别是“财务预测在资本充足性的评估中非常重要”。而需要进行预测的内容多种多样，因此很难对其进行精确的判断。

1980年美国《示范公司法》清偿能力测试标准的确立不仅是对公司法具体制度的改变， 而且意味着对公司资本分配规制立法哲学的修正。其目的在于优化公司资本分配规制的功能。相对于资本维持原则，该标准沿着多维路径推进公司资本分配规制功能的优化。

（一）规制理念的修正：由严格行政管制走向灵活公司自治

资本维持原则体现的是严格的行政管制理念，旨在通过对公司资本分配行为的高度管制防止资本减损机会主义行为的发生，进而保护债权人利益。中国《公司法》第166条关于股利分配中提取法定公积金以及弥补以前年度亏损的规定都是这一理念的鲜明体现。“然而，越来越多的人开始注意到，用于资本维持的工具，例如面值股以及其他处理股本的限制性标准都是笨拙的，只会增加不必要的官僚主义，并导致公司法的低效率。”所以，“在充分保护债权人的同时确保公司资本规制的灵活性就成为立法者面对的一个重要问题”。

进一步分析，上述问题的实质根源于公司资本规制理念的定位。具体来说，就是对管制与自治的选择。前者重在保障安全，后者重在提升效率。为了优化债权人保护效果并提升公司资本规制运行效率，有必要重塑公司资本分配规制的理念，进而突破严格行政管制的束缚， 创新资本规制具体制度。

显然，清偿能力测试标准的确立扭转了陈旧的行政管制理念，体现出高度的公司自治理念，充分考量债权人保护与资本效率性以及商业灵活性需求之间的相对平衡，有效地克服了资本维持原则的弊病。因为其将公司资本分配权交于董事会，由董事会根据对公司财务状况决定是否进行分配，特别是将公司现金流量、偶然债务以及非货币资产估值等关键事项的判断都交给董事会。其实质是由董事会决议替代资本维持原则。这是推进公司自治的有力体现。无论是 1980 年美国《示范公司法》、1993 年新西兰《公司法》还是 2006 年英国《公司法》等等，都在其清偿能力测试标准中规定董事会的估值与对现金流量的商事判断权，同时也都设置董事会对公司分配后满足清偿能力测试要求的声明程序。只要董事根据其商业判断认为公司在分配后能够满足清偿能力测试标准要求，并对此进行公开声明，就可以进行资本分配。显然公司自治理念主导了资本分配条件的设置。

（二）规制目标的拓展：由单一利益保护走向多元利益均衡

资本维持原则的核心目标在于保护债权人利益（包括优先股东的股利）。“资本维持制度确切的说应更名为债权人保护制度”。因此，公司法设立极其严格的资本分配限制措施，甚至是以牺牲股东投资效率为代价去保护债权人利益。

与之相反，清偿能力测试标准则实现法益目标保护的多元化。“它不再服务于保护债权人与优先股东利益的初始目的”。而是在充分保障债权人利益的基础上，又充分考量股东利益。一方面，推进对全体股东的保护。股东投资目的是获取收益，而清偿能力测试标准打破资本维持原则下的僵化分配标准，分配限制相对软化。例如只要公司具备到期债务的清偿能力同时资产又能在分配后大于或等于负债，董事即可进行股利分配。即使公司处于亏损状态，或者分配结果使公司净资产小于声明资本也不会影响分配的合法性。另一方面，推进对中小股东的保护。大股东可以通过股份回购、资产赠与、债务担保或者优惠贷款等方式使自己或其密切关联人受益。这种变相的分配方式会使公司资产遭受严重损  害，进而伤及其他非参与性股东尤其是中小股东的权益。而清偿能力测试标准是对这种变相分配行为的一个有力限制。尤其是董事对资本分配行为的财务陈述，能够让非参与性股东尤其是中小股东更好地获取公司财务信息，进而对分配行为进行有效监督。

（三）规制方式的改变：由资本担保方式走向债务清偿方式

“实质上，股东有限责任的便利必须与对公司债权人的保护相协调。”资本维持原则是法定资本制下债权人保护的核心设置，也被称之为“资本锁定（Locking in Capital）”，旨在通过防止公司资本减损机会主义行为的发生，保持公司初始的资本基础，以为将来的商事交易提供坚实的信用保障。资本维持原则的实质是一种以注册资本为担保的资本分配规制模式，通过对注册资本的维持以保护公司信用基础的稳定，进而平衡债权人未来交易的风险。注册资本在这里被赋予浓厚的担保意涵。显然，法定最低注册资本是解释这一情形的最佳工具，作为股东享受有限责任特权的对价或者门票，其被视为对债权人进行保护的“缓冲垫”“安全边际”或者“担保基金”。担保意义十分突出。而美国大法官斯托里在1824年的“Wood v. Dummer”案中所阐述的“信托资金学说（trust fund doctrine）”无疑是对资本担保功能的有力说明。

清偿能力测试标准对资本维持原则下的规制方式进行了颠覆，其将分配标准指向公司对其到期债务的清偿能力，不再考量资本维持要求，不再从长远交易视角来衡量公司的信用担保能力。而是聚焦于分配后的债务清偿能力。清偿能测试标准关注的是公司当前的商业需求，以公司进行资本分配后的债务清偿能力为中心，只要分配后能够清偿到期债务， 同时公司资产大于或等于负债，公司即可进行分配。清偿能力测试标准的确立实质上标志着资本规制方式的改革：由资本担保方式走向债务清偿方式。

（四）规制程序的转换：由注重事前规制走向强化事后规制

清偿能力测试标准使公司资本分配规制的程序发生转换，资本维持原则下的事前行政管制极大削弱，而事后司法规制趋于强化。这种转换有助于对董事资本减损机会主义行为进行事后矫正与弥补，而且也能够激励董事拒绝从事不合规的公司资本分配行为。

1980年美国《示范公司法》在确立清偿能力测试标准主导地位的同时，极大降低行政管制强度。“消除了所有会计定义包括规定的资本、盈余和收入旧法第2节中的盈余概念；将面值设为可选且无实质性影响；取消了库存股、赎回和注销股份、减少固定资本的概念。”。司法规制的强化则主要体现在违法分配后对董事的追责中。1980年美国《示范公司法》并未规定债权人对董事在公司不具备清偿能力情形下的非法分配行为进行直接诉讼的权利，但是在司法实践中，此类的案例并不鲜见。在纽约州、加利福尼亚州、宾夕法尼亚州以及印第安州都出现相关的司法判例，而特拉华州的判例则更具代表性。在2007 年“North American Catholic Education Programming Foundation, Inc. v.Gheewalla”一案中，特拉华州最高法院明确强调：尽管一个已经失去清偿能力公司的债权人没有权利对董事违反信义义务的行为提起直接诉讼，但是其依然可以为了保护自身利益而代表公司向董事提起代位诉讼，因为此时债权人是公司剩余资产的首要受益人。该判例充分表明，当公司已经失去清偿能力或者濒临失去清偿能力时，董事应当考量债权人利益。尽管债权人不能直接对董事主张信义义务诉求，但却可以代表公司对董事提起代位诉讼。这种司法规制的强化对债权人保护而言意义重大。美国学者在谈及为何清偿能力测试标准在特拉华州《公司法》中如此重要时指出：“最明显的就是，这是债权人代表公司对董事提起信义义务诉讼的时间节点。”同时，这种事后的司法救济也间接对债权人的事前保护发挥着重要影响。“通过事后的救济增强了债务人事前的财产担保能力”。

（五）规制缝隙的填补：由公司法标准走向破产法标准

公司法与破产法在形式上处于紧密衔接状态，而且在制度建构中也存在着直接关联。中国《公司法》第 187 条规定：如果公司在清算中发现资不抵债，应当进入破产程序。但是在实践中，两者之间依然存在着实质意义上的制度缝隙。公司可能已经失去清偿能力或者濒临失去清偿能力，或者说公司已经处于实质意义上的破产状态或者濒临破产状态，但却没有进入破产程序。破产法无法对此进行规制。因为其依然处于经营状态之中。然而公司法也未对此进行特别规制。或者说，公司法对这种特殊情形下的资本分配行为规制存在着缺口（gap），这一缺口造成公司法与破产法之间对公司资本减损机会主义行为规制的缝隙。

清偿能力测试标准则有效地填补这一缝隙。因为该测试标准同时建构于公司法与破产法之中，并且在两部法律中的实质意涵没有区别。美国许多州直接将破产法中的清偿能力测试标准应用于公司法中。清偿能力测试标准预示着公司资本分配规制开始走向破产法标准：“只要公司有足够的资产支付债权人的请求，或者说，满足最严格的破产标准，就可以进行分配。”清偿能力测试标准将公司法与破产法紧密地连接起来。同时，董事信义义务及其责任制度也为两者的无缝对接提供保障。一旦认定公司失去清偿能力，董事就应当在其商事决策中充分考量债权人利益，将债权人利益至于决策考量之首。股东利益开始劣后。这已成为董事在公司已经失去清偿能力或者濒临失去清偿能力时的法定义务。为了规范董事对此义务的遵守，以防止其从事机会主义行为，又对此规范严格的法律责任，包括民事责任与刑事责任。

2013年《公司法》认缴资本制改革极大地放松公司设立阶段的资本形成管制，使债权人保护面临更加严峻的挑战。必须强化公司经营阶段的资本分配规制，以实现公司资本规制改革的整体平衡，进而提升债权人保护效率。为此，需要推进资本维持原则的革新与发展，以应对新形势下的债权人保护需求。显然，清偿能力测试标准是一个重要改革路径。“当法定资本制不断松动时，偿债能力测试则变得越来越具有适应性。”因此，有必要借鉴清偿能力测试标准，推进中国公司资本分配规制立法的改革。

（一）指引未来改革目标定位：建构综合性清偿能力测试模式

清偿能力测试标准将公司资本分配规制的技术性与商业性高度融合，有效兼顾公司资本制度运行的安全性与效率性，对世界各国公司资本分配规制的改革具有重要的引领作 用。新西兰、新加坡、南非以及英国等国家的公司法改革都充分证明这一点。中国《公司法》改革也有必要对此予以借鉴。鉴于社会信用机制的不足、估值技术的薄弱以及资本减损机会主义行为的猖獗等不利因素，传统的资本维持原则依然具有不可替代的功能。但是其对债权人保护的实际效果不理想，而且实施成本过高。

从未来发展来看，清偿能力测试标准应成为中国公司资本分配规制的改革目标。这是推进中国经济发展的必然需求，也是应对公司法制度国际竞争的客观需要。

就具体模式而言，应当确立以“资产负债表测试模式”“现金流量测试模式”与“资本充足性测试模式”为主体的综合性测试模式。因为任何单一的模式都难以保障对清偿能力测试的准确性。“即使是三种模式中可能最好的一种模式即‘现金流量测试’，也可能在实践中遭受巨大的计量错误”。这种错误可能导致实际上已经失去清偿能力的公司依然被视为具有清偿能力，因而会允许公司资本的分配。比如股利的分配、股份回购的进行、公司赠与的许可以及公司担保行为的实施等等。这会进一步恶化公司资产状况，对债权人利益形成更加严重的冲击。

显然，多种测试模式的综合运用会最大限度降低对清偿能力测试错误的几率，增进测试的准确性，从而给与债权人更好的保护。尽管三种测试模式的综合运用可能会增加制度的实施成本，但是就债权人保护与公司运行的经济成本而言，显然综合性测试在总体上更具效率。“因为公司失去清偿能力但却无法鉴别的成本会超过公司没有失去清偿能力而对其进行鉴别的成本。”

（二）拓补董事信义义务制度：强化对董事经营决策权控制

清偿能力测试标准是一个制度系统，其中董事信义义务不可缺失。每一种测试的结果都源自于董事对公司资产与债务情形的商事判断，而要保障这种判断的合理性，就必须要求董事客观、公正地行使其权力。因此必须强化对董事的信义义务约束。信义义务就是用来规范受信人权力行使的。它可以有效防止受信人权力的滥用。董事信义义务的产生就是为了规制其控制权的行使。中国《公司法》对董事信义义务做出一般性规定，但是其并未针对清偿能力测试标准的实施而做出特别规定。因此必然需要加以拓补。

第一，对公司清偿能力进行如实判断的义务。董事会拥有对公司清偿能力进行判断的权力，但是该权力不能被滥用。参与决策的董事必须充分地了解与公司资产、债务相关的各种信息，准确地对公司非货币性资产进行估值，并合理地预期公司的未来现金收入与可能的支出，然后才能对公司清偿能力进行具体的判断，进而保障其判断的合理性。美国《示范公司法》第6.40（d）明确要求：董事会可以根据当时情形下基于合理的会计惯例与会计原则做出分配决定，或者基于合理估值或者在当时情形下合理的其他方法做出分配决定。

第二，不得在失去清偿能力或者濒临失去清偿能力的情形进行分配的义务。如果经过测试，显示公司已经失去清偿能力或处于濒临失去清偿能力的情形，将无法清偿其到期债务或者极有可能无法清偿其到期债务，董事就不应做出分配决策。这是董事必须遵守的基本义务。即使此时公司资产依然大于负债，也不能做出分配决策。因为此时债权人利益已经或者即将遭受严重损害，其核心问题是公司的流动性资产严重不足，债权人无法根据约定及时受偿，其债权已经处于被违约的风险之中。如果仍然进行分配，必将使公司流动性资产将进一步减少，导致其清偿能力状况进一步的恶化，最终加剧债权人利益的损失。如果测试结果显示公司已经失去清偿能力或者濒临失去清偿能力，就有必要对董事的资本分配禁止义务进行明确规定，以防止董事与股东合谋进行资产转移，特别是流向股东的无偿转移。

第三，当公司失去清偿能力或者濒临失去清偿能力时对债权人利益进行充分考量的义务。当公司已经失去清偿能力或者濒临失去清偿能力之时，董事应当在经营决策中对债权人利益进行充分考量。这几乎是没有争议的。此时债权人是公司剩余资产的所有权人，公司的经营风险已经全部落脚于债权人。董事实质上成为债权人的受托人或者准受托人。董事信义义务的权利对象也相应地发生改变，即由股东转向债权人。因此，董事的经营决策必须首先考量债权人利益，而不是股东利益。这也标志着在公司失去清偿能力或者濒临失去清偿能力状态下治理政策的重大变化。如果该义务存在缺失，清偿能力测试的功效就会大打折扣。因为该制度的核心在于保护债权人利益，而保护的路径不仅仅是确立公司进行资本分配的标准，而且要提供一种警示，即当公司资产小于负债或者公司已经无法清偿到期债务时，董事应当在其决策中充分考量债权人利益，而不是股东利益。

（三）完善债权人撤销权制度：充实清偿能力测试规范体系

《统一欺诈交易法》在美国的公司资本分配规制法律体系中发挥着重要作用，其核心在于赋予债权人对债务人欺诈转让行为的撤销权，进而恢复被转移的财产，以保护债权人利益。该法对欺诈行为进行认定的一个核心标准就是债务人是否具备清偿能力。《统一欺诈转让法》意味着对债务人实施一种强有力的限制，即债务人不得以使债权人不能获得清偿为目的去处理其资产，也不能因为其对财产的处理而导致债权人不能获得实际的清偿。

《统一欺诈交易法》与清偿能力测试标准紧密相连。特别是学界对“资本充足率测试”的研究主要依据该法。

《统一欺诈交易法》明确规定“实际欺诈”与“推定欺诈”两种禁止行为。前者强调以债务人的“实际欺诈”意图为判断标准；而后者则以“转让行为是否收到合理对价”为基础，然后再“对债务人清偿能力状况”进行判断。如果背离“合理对价” 要求，并且债务人“已经失去清偿能力”或者“必将失去清偿能力”或者“将对其清偿能力产生严重冲击（所剩资本不合理的小）”，那么转让行为就构成欺诈。如果转让行为被认定为欺诈，债权人可以直接针对受让人行使撤销权，受让人必须返还被转移资产。这里的“转让”其边界尤为宽广，包括各种处分财产或者放弃财产权益的行为。所以，债权人撤销权的救济范围非常广泛，任何非合理对价的资本处置行为都在债权人的可撤销范围之内。同时，债权人撤销权的行使也突破合同的相对性，直接面向第三方当事人，而且该权利的行使也不需要以董事或者股东的主观恶意或者疏忽为前提条件，是一种近乎纯粹的客观判断。

中国《公司法》的修订，应当对此予以借鉴，以夯实清偿能力测试制度体系。具体而言，应以公司清偿能力为判断标准，确立“实际欺诈”与“推定欺诈”，并赋予债权人充分而广泛的撤销权，使债权人能够最大限度地恢复被转让的公司资产，以更好保护其自身权益。

（四）发展商事估值技术制度：优化清偿能力测试估值效果

清偿能力测试标准的实施需要发达的商业估值技术作为支撑。“事实上，清偿能力之争通常会演变为估值之争”。公司资产的构成呈现多样化形式。货币资金只是其中的一部分，还包括房屋、设备、股票、债券等非货币财产，而这些非货币资产的实际价值则需要经过科学评估才能确定。尤其是对“资产负债表测试模式”与“资本充足率测试模式”而言，对非货币资产进行评估的意义更加突出。因为两者并不是直接以货币资金为代表的流动性清偿能力为测试中心，相对更加侧重对财产总体价值的判断。而只有对非货币资产进行准确的估值才能界定公司总资产的真实数额，进而才能确定公司资产是否大于债务，或者公司资本是否满足充分性要求。但要对各种非货币资产的公平市场价值进行准确的估值并不容易。最终的估值可能过高或过低，会导致清偿能力测试标准的具体结果并不可靠。

必须强化商事估值技术的发展及其法律规制，注重对估值方法公平性与合理性的发展，同时通过立法对其予以严格规范。美国《示范公司法》第6.40（d）中明确强调：对“资产负债表测试”与“衡平清偿能力测试”中的财产估值必须是经过公平方法进行的估值或者在当时情形的其他合理方法进行估值。估值行为应当符合美国财务会计委员会制定的公认会计准则要求，该准则的规定被认为是合理的。同时，美国对估值报告也有特殊要求，必须按照美国专业评估执业统一准则编制而成。中国《公司法》在引入清偿能力测试标准的同时，应当强化对商事估值技术制度的发展与规制，包括估值主体的选择、估值方式的构成、估值应考量因素的边界、对第三方评估人员资质的规定、对估值报告的格式化规定等等，以确保公司资产估值的公允性，进而对公司清偿能力进行科学的判断。

2013年《公司法》认缴资本制的确立极大地缓和了公司设立阶段资本形成规制，对债权人利益保护形成极大挑战。因此，强化公司经营阶段的资本分配规制就成为当下中国《公司法》改革的一个重要方向。因为这有助于从整体上保持公司资本规制的强度，进而为债权人提供更加有力的保护。

资本维持原则一直被视为公司资本制度的圭臬。强化资本维持原则依然是完善债权人保护的一个重要路径。但是鉴于其在适用中的僵化性与低效性，应当将改革方向逐步转向清偿能力测试标准。因为后者精准地捕捉到债权人的核心关切即公司是否具备对其到期债务的清偿能力，更具灵活性与高效性，更加符合债权人保护的商业实践需求。同时也能更好地兼顾股东的股利分配权益，进而从整体上提升公司资本规制的运行效率。此外，从公司资本规制发展的趋势看，授权资本制是未来发展的主导模式，对公司初始资本的要求更加宽松。因此， 资本维持原则的传统意义相对下降，而清偿能力测试标准则与其更加契合。

更重要的是，经过对美国清偿能力测试标准的考察，可以发现该标准其实是一个完备的制度体系：不仅包括清偿能力测试的具体规则，还辅之以董事信义义务制度、债权人撤销权制度以及商事估值技术制度等等。对清偿能力测试标准进行借鉴，有助于应对当前债权人保护的紧迫需求，也有助于推进公司治理的不断优化。