马雁、史志钦：国际法模糊性建构体系中的全球治理规范秩序

全球治理暨法律多元主义体系下，国际秩序面临功能分化时代的治理规则再书写、国家主义单一视角不足、国际法遵守理论盲点及法律系统与社会系统如何整合等问题。基于国际法规制中客观存在的法律漏洞填补和功能性国际法造法问题，厘清模糊性建构与相关概念的关系，分析因规则滞后导致全球治理失灵的原因，在梳理德国法兰克福规范秩序法学派冲突动力学理论谱系基础上，结合社群世界主义分析理论和团体拟制人格发展路径，镜鉴系统论社会宪法学治理意义的构成性规则与制衡意义的限制性规则，剖析全球化社会法权的内在结构，为国际法遵守机制的合理性创建，提供反身法规制的知识考古学验证，阐释系统论社会法学理论对新兴国家全球化参与中，确立主体性及构造规范秩序的价值与启示，发展全球治理中的平行规制体系对一切义务的法理进阶，从国际法遵守机制角度，针对全球治理中的规制体系与碎片化等突出问题，阐释治理主体共同责任建构的理论与经验，扩展开放结构，采用过程建构主义和实践理论假设，探索提出全球治理多元规范的新秩序及与国家治理体系衔接、全球治理规则与共同演化策略。

关键词：

国际法模；模糊性建构；全球治理；规范秩序

国际规范秩序因应于全球治理及客观效果，集中体现为国际规制及运行中的的透明度、善治绩效、竞争共存适应力、权力分配与管控分歧。全球治理本质上以全球治理机制为基础，治理行为体及行为方式多元，关键要素包括普遍可接受的价值、规制手段及体系和跨组织关系网络等，是协调目标与偏好策略展开的合作治理，其突出的理论贡献，在于突破市场与计划、公共部门与私人部门、政治国家与公民社会、民族国家与国际社会等领域二元思维，强调治理即合作，不同行为体及交往行动构成复杂治理结构。民族国家发展不平等约束全球治理目标，治理主体分散，治理机制完备性及治理规则的权威性不足，相关国际法遵守动机复杂且效果有限，是全球治理发展中的制约因素。针对民族宪法到社会系统宪法转型过程中的国家主权及边界建构，国际法遵守主体从国家到跨国公司、非政府组织、私主体等多元行为体的扩展，遵守方式强调参与、谈判与协调等共建共治共享机制等问题，传统国际法与合作机制无法有效涵盖全球治理的内涵和外延，全球治理体系研究面向多元行为体、耗散结构网络复合形态、全球公共产品需求增长、国际道义和国际责任的更新，成为区别于传统研究的新范畴。全球治理体系下的集体治理核心难题，是治理主体利益分化、对抗性因素上升，致使共同政策协调难度增加，以及国际法遵守机制失灵。本研究基于国际法理学理路，从学科交叉角度，弥补建构主义国际关系理论阙如的规范话语，借鉴系统论社会法学理论与实践分析，对国际法模糊性建构机制的弥补及国际法遵守机制的创建，确立主体性及构造规范秩序，论证国际法建设性模糊框架下的条约适用解释的法理基础和适用困境，以及该过程对国际行为体产生的影响。阐明沟通和反身法（reflexive law）形成过程中，法律理论及合法性论证的社会条件，国际法构建行为体身份、利益及国际体系结构的作用，提出国际现象分析中，国家或跨国行为体制定法律环境本身即是解释变量，研究目标是提出全球治理动态安全复合机制的理想类型，即人类命运共同体的国际法功能主义模糊性构建策略与形态。

一、国际法规制中的模糊性建构和法律漏洞填补问题

模糊性建构概念综合吸纳了国际法及经贸政策领域的规范表述，例如建设性模糊（constructive ambiguity）、空洞的能指（empty signifier）、漂移的能指（floating signifier）、战略性模糊（strategic ambiguity）、法律空白（blank on the law）、法律盲点（egal blind spot）、法律不明（non-liquet）、法律漏洞和立法技术中的宣示性规范等，除了语言符号功能的部分重叠外，适用重点领域有所不同。本文主张的模糊性建构，主要借鉴了建设性模糊、法律不明和法律漏洞三个规范概念，且回应国际法研究的建构主义路径对国际秩序积极的推动。战略性或建设性模糊话语具有构建正当性的功能，因此组织层面的沟通，普遍存在建设性模糊策略，以适应不同的话语结构；法律不明问题与国际领域法律或政治的“可裁判性”及“不可裁判性”争端有关，法律不明试图回答国际法律体系完整性，以及面对法律漏洞时的国际法院立场宣示性条款是法律条文中仅表述某种倡导性的观念价值，但缺少行为模式和法律后果要素，即该条款不直接调整社会关系。上述相关概念从功能解构角度，侧重立法技巧、策略的运用，或突出功能，与市场博弈的过程中政策制定兼顾建设性与模糊性的要求，在于市场沟通政策意图时，有必要采取建设性模糊，一定程度上，建设性模糊是一种救济策略或延迟决断的权宜路径，用于平衡道德风险与可能引发的系统性风险。

国际法领域的建设性模糊来源于外交领域，在国际关系建构主义前提下，作为一种外交历史遗产和谈判技巧，在共识导向下，将政治妥协隐藏在含糊的法律文本之中的外交技巧，通用于条约、协定和国际法软法制定过程，在国际司法适用及法律解释领域产生广泛影响，其实践价值在于降低与谈判、执行环节中的成本，也是求同存异的外交策略，将法律漏洞和空白留给后续谈判，或将仲裁、司法机构解释的“说服性权威”补充成为法律渊源，增强规则的适应性，在动态和非稳定的国际关系中，有意保留条约漏洞是理性和效率决策，以高度灵活性应对全球治理中的不确定风险，降低囿于认知能力的客观限制，有限理性无法周延的信息不完备和条约不完全性损害。然而，以延迟面对问题的方式回避问题，可能影响法律文本的准确性、完整性与执行性，导致不精确的司法裁决，甚至引起国际争端和国际法遵守的抵抗，因此，结合了建设性模糊策略和共处（co-existence）、合作（co-operation）与共进目标（co-progressiveness）的建构主义国际法框架的模糊性建构规则，可以被认为是一种不完全契约，这种不完全性，是现行国际法欠缺规定或有规定但无法适用，可以通过国际合作、国际多元争端解决方案、人道主义责任原则、国际义务善意履行机制、条约解释、国际软法和习惯法证明规则等法律适用解释方法，以及国际仲裁、司法机构通过适用“默认规则”予以明确。此外，借鉴法教义学关于法律漏洞的填补原则，当立法者对应当规定的事项没有规定，无论法律漏洞的原生性、次生性、显性抑或隐蔽，通过扩张适用、法律类比、反对解释、限缩解释等方法填补，也可以假设理性原则下缔约方期待方式编造条款，解释既有条款等方式，将“立法本意”上的裁判规则建设性转变为“假设同意的默认规则（default rules）”法律拟制适用，立法提供模糊的合理性标准的默认规则形式，对于国际法领域的规制空白产生的因素例如立法遗漏、规范的抽象性以及新的社会关系出现，弥补方式是从约定、从法律、从习惯、从法理的类推适用顺序，且局限于私法领域，以隐型遵守机制和国际法遵守规范，克服模糊性构建的问题，而习惯的性质是埃利希从法社会学角度界定的行为规则，是休谟从怀疑主义认识论提出的“自然法”原则，或者哈耶克的法哲学理论所指称的“自发秩序”，还仅只是一种适用根据，一直存在争议，对于默认同意（tacit agreement）原则能否作为法律渊源、默认原则内容确定过程的司法技术性方面的特定要求等，更需要国际法理学、政治哲学和公共行政学等理论支撑。基于全球治理背景下国际法与国内法最大的区别，在于立法者的多元性，与条约法发展鼎盛时期的固有类型立法者相比，多元主体参与立法使得“立法本意”的标准界定较为含糊，为后续仲裁、争端解决等建设性转换增加更多不确定的因素。多源流理论是国际公共政策过程分析的常用工具，但缺乏制度因素考量，概因建设性模糊引发理解的多元化，制度变量未能改变多源流理论内在逻辑。法学家德沃金提出了法律解释建构，前提是漏洞填补，要求横向原则一致，基于法律权利义务的社群拟制人格，建构解释符合并证成历史情况，寻找最接近社会共识或最大化被接受的道德因素。法律解释不仅蕴含政治道德因素，还需社群原则、抽象法理与具体个案相结合，形成合目的性法律解释体系。

国际法模糊性建构体系无法避免法律漏洞，符合“以整体秩序为标准的违反计划的非完整性、法秩序功能性的完整性”和“违反立法计划、立法意图的不完全性或不圆满性”的经典描述，其概括性处置原则，遵从“现实法体系中客观存在并影响之法律功能”的判断标准，并“由于主观客观众原因，导致法律规定内容上的欠缺抑或逻辑不周密，造成法律适用困难”之结果。根据国际法立法目的和调整需要，对某类行为或某类国际法益进行原则性约束或者框架性保护规定，但由于模糊性建构或者规制缺陷，对其规定不当或者缺乏相应规定，影响法律对其调整并导致法律适用上的困难，突出例子有“邮轮疫情”的国际法理及适用困境，按照《联合国海洋法公约》中的相关规定，公海上的船舶采取所属国管理的“船旗国主义”原则，通用的是目的性解释，即使是在一国领海上航行的外国船籍的船舶，也不能适用与陆上同等的管辖权，管辖权仅限于犯罪结果影响到该国的刑事审判权以及有关发生在领海通航期间的债务和责任的民事审判权；位于公海上的船舶，适用船旗国的排他性管辖权，采取措施防止感染扩大的权限和义务的是船籍所属国；船旗国则义务有限，监管责任限于与其社会事项或技术处置、行政事务等优先事项方可行使管辖权。而作为例外，只有在出现海盗行为、奴隶交易、非法广播以及属于无国籍和伪造国籍等几种情况时，海盗事件或者奴隶贩卖案件发生时，任何国家均有权介入管辖，但并未规定传染病疫情扩大的情况。国际法规定船籍国有义务处置船上情况，但船籍国、船舶运营公司所在国、船员所在国和沿岸国分属不同国家，沿岸国允许邮轮靠岸、承担乘务员及乘客的检查和提供人道支持，并非国际法上的义务；另一方面，是国际主体完善履行国际法普遍义务结构的契机，邮轮疫情涉及的公共卫生安全领域，当事主体的意思自治与国际合作原则结合，补充制定合作公约或条约，有利于邮轮相关方法律权利义务的明晰，明确船旗国担负邮轮疫情防控责任，港口国接收疫情邮轮并实施救助的复合责任机制，分配港口国和船旗国责任及管辖权顺序；实施邮轮特定空间里的救助义务时，应体现比例原则，加强邮轮国际组织与船旗国、港口国的沟通协作。国际法中的法律漏洞甚至影响对全球公共卫生秩序的研究，包括科学信息、生物样本和基因序列数据的共享，目前缺乏共享病原体样本或数据的法律义务或先例，以上对诊断学、抗病毒治疗和疫苗及时研发至关重要。在卫生紧急状态时缺乏明确的共享病原体基因序列数据或资料（GSD）的法律义务代表了国际法和管治体系中的一个盲点，它会阻碍对疾病大流行的反应及科学进步，《生物多样性公约》及《名古屋议定书》明确了具有法律约束力的协议，允许各国拥有广泛的基因资源主权，资源范围则包括新型冠状病毒等人类病毒，事关分享实体样本和基因组数据的权利与义务的主权保障，将可能阻碍对全球疾病流行的防治与应对。从国际组织法角度，世界卫生组织要求所有参与的会员国需就任何事关可能构成国际性公共卫生紧急状态事件的全部公共卫生信息知会世卫组织，但对相关信息的定义不确定，例如并未将生物样本或病原体基因序列数据纳入必须与世卫组织分享的信息，而其是了解和控制传染病暴发具有关键价值的信息来源，因应新一代测序技术，遗传序列数据的公共可用性的时间线需要更新，相关数据的查询及使用深度范围必要扩展。目前世卫组织逐步支持公众获得序列数据，根据2005年的《国际卫生条例》，为序列数据的快速国际共享，允许公共卫生当局、产品开发人员和研究人员基于相互信任的立场，有开展合作并尊重提交者对其提供信息的权利，为公共卫生和研究决策提供信息、公平分享使用数据带来的利益及巩固数据提供者的合法利益。

国际仲裁机构或司法机构在争端解决方面不具有强制性，由于模糊性建构以牺牲法律文本的精确性为代价，给国际争端的解决带来更多不确定性；国际仲裁机构或司法机构在阐释法律文本或做法律漏洞填补时的自由裁量无所制约，有对条约合意做扩张解释的风险；通过目的论扩张，将法律规范之文义未涵盖但依规范目的应当明确的内容，拓展规范的适用范围本局限于国际领域的“功能性司法造法”，但基于国际司法“因循先例”原则的阙如、造法情境的客观制约、国际司法机构的有限管辖机制，从功能主义向规范主义造法机制的迁跃，其合法性论证亟待从系统论国际法理论体系中获取支撑。过度强调争端解决在仲裁、司法能动方面的作用，可能损害多边贸易体制的权威性，违背缔约时的合理期待，词语具有开放性和不可定义特征，词语含义会随着时间和语境发生变化，无论采取何种工具，均无法解决定义的问题；同时，国际组织具有成员驱动的特点，争端解决机构并不享有对立法明确的法律文本承担创造性造法的功能，排斥仲裁、司法能动主义和专家组、上诉机构等争端解决机构成为立法者的角色；此外，争端解决机构应采取演进解释的方法还是尊重立法原意的客观解释方法，也存在认知分歧，司法功能受限于国际法原则，即“任何国家未经其同意，不能被迫将其与其他国家的争端提交调解或仲裁，或任何其他形式的和平解决”。基于历史文化等因素，中国主张通过建设性对话、协商和谈判的方式解决争议，以外交方式解决国际争端，其中如何通过模糊性建构，对分歧有效管控并达成分阶段共识，充分利用条约中的保留条款、例外条款和退出条款等灵活机制，降低模糊规则的负面效能将具有重要意义。

国际法规范的模糊性、不确定性和弱效力显而易见，法律规范无法避免模糊性与不确定性，相对法律的确定性而言，作为法律获得权威性的理想命题，自然语言为基础结构的法律表述，即分析哲学所称的开放结构，词意及指称范围缺乏明晰边界，不确定性问题始终存在。文本法律和经验法律之整合机制，承认全球治理过程中的复性规范、法规则与社会事实的复杂交错对应关系、法律多元与商谈事实，自创生理论因应全球化的开放体系，分别从空间结构和时间结构，构成卢曼意义上的复杂时空系统，全球治理体系中衍生的系统论宪法创制理论，一定程度上解决了社会宪法与民族国家隔离的问题，多元复式治理规则，进一步为国际法模糊性及遵守效能提供理论思路。

二、国际秩序规范与国际法遵守的理论谱系与经验架构

（一）国际规范与国际秩序理论溯源与交互叙事

规范与秩序并非对应一致，分别存在有规范、有秩序；无规范、有秩序；有规范、无秩序；无规范、无秩序等不同情况。全球治理体系的深刻变革，对国际规范秩序问题主题聚焦，规范秩序作为规范与价值的复合形式，从“正当性叙事”中构成合法性模型，社会关系的正当性和规范传统，在历史和叙事模型中再次被生产。全球治理中的制度困境，凸显治理机构代表性不足、权力结构变化复杂、治理机制责任交错、治理机制失灵、治理议程扩大，治理盲点与治理理念的分歧和竞争，使得全球治理规范进一步缺失，因而，全球治理体制改革倡议与发展方向，必须结合全球治理的机制起源与规则形成，溯源全球治理中的跨国行动主义的兴起、挑战与身份建构，厘清面临的困境与挑战，明确基本架构，明确参与全球治理的战略、角色、责任与路径选择，以及制度性话语权的塑造与提升。从国际社会秩序体系角度，应承认国际无序的客观存在。全球治理绩效和国际规范秩序构建，与国际权力的分配与再分配关联，但理论和实务领域，却缺乏与国际规范秩序概念体系的基本共识，讨论也不在相对一致的前提和语境。从知识考古学和反身法角度，需要明确国际秩序概念体系，秩序概念本身内涵被赋予的价值性、评价性意义，体现在规范层面和理论层面，不同理论有不同解释。因此需要挖掘国际秩序体系中的有序（order）和无序（disorder）的生成关系并做分析性研究。

国际秩序有关权力转移，国际无序是因国际组织与跨国合作的缺失，或者不负责任的外交行为与秩序形成抵触，并造成不可预测及不稳定后果，并导致国际条约违反行为。厘清国际无序概念并发展分析性概念，规范性分析定义将稳定性与可预测性视为国际秩序的职能和目标，国际无序与国际秩序之间存在生成性关系，能够避免认知空洞模糊。布尔主张国际秩序与国际无序概念体系，从国际秩序的分析性定义角度推导，强调实际行为模式与制度规范的内容有所差异，国际秩序功能在于提供规范稳定性的预测机制，为国际关系提供预期的行为模式，因此国际规则与国际规范所对应的，是不同的国际秩序，关注国际有序与国际无序之间的相互生成性关系，由此开拓国际秩序新的辩证认知路径。无序态势在破坏有序秩序的同时，也促使新的有序秩序产生，因此有序与无序之间的界限是模糊化而非二元对立，有序和无序都包含积极和消极的成分，模糊二者界限合理，制造二者分离和对立的观念并非政治现实的反映，实证案例也证明有序和无序的生成性的复杂转化关系，研究有序与无序之间的转化机制与形成条件，比单纯做二元对立区分更具理论张力和现实意义。

建立国际秩序具有自然法意义上的正当性，基于秩序与合作是全人类生存和发展的必要条件。秩序被解释为“一种条件，在这种条件下社会政治体系的一种特定范围或方面、规律或和谐的安排”，因国家之间经客观利益和主观价值方面的差别，对一项具体的国际秩序达成共识难度较大，作为“维持国家社会或国际社会的基本或主要目标的行为模式”，国际秩序正义性问题具有世界主义、功能主义、地区主义等立场在内的多元化特点。国际规范作为国际秩序形成的重要条件，指形式法意义上的模式（pattern），即相同社会目的下，可能存在秩序，也可能不存在秩序；以遵守规范作为秩序形成的必要条件，国际秩序可以定义为内涵与形式与统一的状态，更能全面表述国际秩序概念，并避免国际秩序与国际格局的混淆。国际秩序的构成层次包括国际规范、价值体系、制度安排和责任机制，核心是国际制度，包括国际机构和权力分配，本质是权力分配，国际机构设置过程通常也是权力分配的过程，权力决定国际博弈规则，以及是否改变规则的结果，国际秩序与全球治理的区别，前者是国际权力分配，后者是国际责任的分担，核心是国际规则的制定主导权，规则作为客观产物，是规则制定权的次级结果，规范秩序的形成，与法律继受过程中系统间的结构耦合问题关联，国际竞争也从传统陆地向海洋、极地、外空、网络等拓展，规则制定和实施走实，法律外交的效能获得强化。

以上分析可见，国际秩序概念易与其他关联概念混淆，且分析国际秩序形成条件和变化趋势的价值更甚于静态分析，也有利于探求对以国际法为代表的国际秩序的遵守和维护的动机和影响因素，就此而言，国际法遵守机制和驱动因素也以国际秩序形成的动态结构为前提。国际法遵守宏观叙事流派众多，从理性主义、建构主义、制度主义到规范主义，具体经典理论包括纽豪德的再论外交政策的成本收益分析、弗兰克的国际法的合法性与公平、蔡斯的新主权与遵守管理、高洪柱的跨国法律过程和斯劳特与穆拉维斯克的国际自由主义等，理论假设与研究方法方面有波斯纳的局限理论、齐特曼的经济理论和古兹曼的3R理论等。利益理论和现实理论分别从利益驱动和国家理性角度，通过影响因素的变量分析，阐释国家主体与国际法遵守的关系，认为博弈关系中，国家会借用国际法推动自身利益，并尽量摆脱国际法可能对国家外交的约束性影响，因此国际法遵守动机是基于利益算计的结果，国家并不存在国际法遵守的正义及法治的内在偏好；理性选择理论认为国际法通过国际机制路径，改变国家在国际合作过程中的支付成本及中长期收益，形成国家遵守国际法的促动机制，并以声誉和制裁措施影响国家遵守的行为，提出声誉机制的受众成本概念，国际法采取透明度原则，出现因规则模糊而不遵守国际法时，以规则澄清、信息交换和冲突解释等主要方式，识别国际法不遵守行为。以及在缺少强制执行机制的情况下，国际法影响国家行为的理性理论，制裁、声誉与国际法遵守的关系，并从博弈论衍生出遵守行为与国家利益相冲突时，国际法失灵的判断，承认国家遵守国际法的事实，但影响国家遵守行为，并非国际法形成的外在规则，国际法遵守动机主要基于国家利益和方便原则，因此国家遵守国际法按偏好和效果排序，分别对应强迫、巧合、协调与合作等行为模式。

因单极条件诱发主导国选择关系支配的模式，允许修正主义国家或制造体系威胁的国家加入到约束性的联盟制度，但全球治理中随着单极权力衰落，国际体系和国际制度结构对依赖多边规则和制度提供奖励机制，对违背制度结构的政策提供惩罚机制。国家具有遵守国际法的内在偏好，利益、效率和规范等因素强化或减弱偏好，遵守国际法行为能够降低重复决策的成本。在遵守依据方面，除了国际条约、国际习惯法，也将国际软法纳入统计，从描述性分析视角，研究国际硬法软法规则体系对国家遵守国际法的影响，明确国家存在国际法遵守的倾向，但基于具体利益衡量行为方式和选择，因此遵守行为的微观解释和确定性判断方面不足，例如国际贸易法、国际税法等具体领域，互惠机制是影响国际法遵守的关键因素，而国际行政法、国际环境法和国际人权法等领域，声誉机制和规范过程机制是重要变量，在国际网络法领域，秉持国家安全利益至上的刚性原则，理性经济人假设的影响因素极为有限。

（二）国际法模糊性建构规则对法律遵守的影响

全球治理体系下的国际制度，从类型学角度看，涵盖原则性制度、规范性制度，以及涉及国际组织权力分配的规则制度和行为规则制度。全球治理的结构、机构和实践中的权力差异被逆转，从而有利于发展中国家和多边主义体制。国际法以“碎片化”（fragmentation）和“领域法”“行业法”的形态存在，并且多为软法。功能分化形成多中心系统，不同行业或类型的全球化功能体系，适应自身逻辑和运作方式的自洽，都能实现自我的再生产和自体系发展。亨金命题宏观分析了国际法遵守的偏好等问题，但国际法规范如何被遵守，依旧处于理论和实践的双重困境、以及合法性和道义性的论证解释问题。国际法呈现以民族国家为主体的平行规制模式和较多软法调整机制，国际法责任制度体系未形成全体系的拘束力，国际法通过国家责任构建来保障其拘束力。逆全球化背景下，国家通过主权让渡构建国际法协调体系能否顺应全球治理的新趋势，有待观察。全球治理的复杂现实更新和充实传统国家主权理论，超越狭隘法理的主权范畴，将民族国家与社会关系纳入分析视野，即国家权利与国家责任的不可剥离。

国际法遵守声誉制裁机制的有限性，需要替代以合作治理方式，国际硬法程序本身创设法律遵守义务感，国际条约以服务成员国利益的各国合意为基础。互惠基础上契约关系推动的国际法遵守，源于互惠关系形成的权利义务关系的对称性，但尚不足以保障全球共同利益。作为例外情形的国际法不遵守，除了自我利益考量或者国家能力欠缺外，更主要原因是条约规则的空泛倡议与行为认定的模糊性。国际法遵守中的跨国法律内化过程论，提出将国际法原则纳入国内法体系，能够提升国家对国际法律规范的遵守，模糊国内法国际法的分野，以行为体如国家、国际组织、跨国公司、国际非政府组织、私主体等互动过程为核心，进行国际法的适用，民族国家自主性（autonomy）、隔离性（impermeability）和民族自决意识，决定着国家具有民族利益、国家安全和自我利益增进的自然法价值和权利，而不是外围因素决定的价值，因此从国际法粘性及执行力增强角度，国际规范性结构的内化，转为国内法能够强化约束力，即在法律文本内化过程中增强的的社会内化功能，通过文化移入改变行为体的动机，社会环境本身具有规制性功能，建构或改变法律规范实施的社会条件，促进法律规范的执行。交织理论以拉康哲学为基础，认为国家利益与国际法存在镜像反射，交织以法律机制为前提，从义务、准确性和委托界定，通过清晰界定、解释国家义务和第三方监督，实现国家利益与法律化目标一致。

国际法院针对“威胁使用或使用核武器的合法性”的咨询意见，明确了包括但不限于威胁使用或使用的法律情境，被描述为兼具国际合法性和非法性的“法律叠加”状态，但叠加适用法律状态形成规范冲突，并导致法律困境。国际法遵守的困境，在国际法中也具有特定法律功能，在于法律行为体面对规范冲突时，适用一种规范就必然损害其他。这个概念质疑国际法历史的假设，即趋向更加完整、一致和全面的体系的进步叙事（progress narrative）。国际法模糊性建构本身包含该法律困境，意味着国际法律秩序的缔造者无法建立和维系没有困境的秩序，客观法律困境可能损害法律的争端解决功能，需要揭示法律推理的新维度，重构国际法中复杂问题，包括法律困境与道德困境，法律漏洞与法律分歧等概念区分，除了定性研究层面，还应针对影响因素做定量研究，对认识论和形而上学的法律困境进行区分，例如国际法律秩序中推动法律困境碎片化或缺陷起草等问题，确认当代法律方法在冲突规范之间，建立妥协原则或优先性方案解决规范冲突的功能局限问题，除了传统规范冲突适用原则、合比例审查原则或冲突法解决方法，还需要分析默认规则（default rules）、法律不明宣告，《维也纳条约法公约》和《国家对国际不法行为的责任条款草案》解决冲突规范机制的可行性，法律规范和声明的有效性通常包括《国际法院规约》的国际法渊源，或者《维也纳条约法公约》的一般标准确立，后果主义原则论证否定法律相关性，对研究法律困境和有机解决国际法模糊性建构具有积极意义。解决法律困境包括对司法确定的法律困境发布的“两难宣告”（dilemmatic declaration）、主权决定和对违反规范的执行。国际司法的功能性造法，藉由规则识别、条约解释、漏洞填补、习惯法确认等司法能动主义，客观上产生立法效果。规范司法造法替代功能司法造法，成为克服造法原则及效果模糊的方便途径，但受制于遵循先例原则、国家承认的决定性作用、国际司法机构的管辖权制约等因素影响，存在较多障碍，法律适用与法律创造无法泾渭分明，法律适用也是一种法律创造形式。国际司法机构在功能性造法时，藉由此解释和适用法律。法律规则识别、解释和适用方面，国际司法机构的能动主义产生实质的造法功能。从模糊性构建到清晰性构建的转型，需要强化条约适用解释和国内司法、仲裁系统的积极介入和主动反馈，借鉴反身法，综合采取对话沟通、法律外交手段、适时反制等措施。语言的模糊性导致法律适用中的不确定性，这种不确定性对司法理论提出挑战，因此，对边际情形（borderline cases）中模糊语词适用的不确定性问题作出解释，并藉此以重判法律理论争议，具有意义。

国际法遵守理论谱系视野宏大。静态国际法对国家和行为体遵守行为存在影响，但遵守主体既包括国家，也包括国际行为体和国家内部行为体。除了国际法的不确定性、碎片化和软法特点、国家遵守能力的不足等因素，案例与实证分析基础上增加多元主体商谈功能，强化国际社会和法律规范的互动与沟通渠道，既是国际法遵守效能提升的过程，也是谋求全球治理突出问题解决的过程。国际法遵守的影响因素差异较大，需要区分缔结、加入条约并履约或承担条约责任义务的情况、透明度执行、对国际软法的程序遵守、接受国际习惯法、对国际硬法软法的实体遵守、国际法义务国内法转化等具体情形，做类型化研究。尤其需要重视，全球治理体系下的新势力崛起带来的变化，人工智能和数据通过控制权共享产生影响力，对透明度、延展性、自组织行动能力，以及虚拟组织共识、协同与效率机制、机器学习对不学习法律机制的权力控制等，提出更高要求和全新要求，也更重视治理经验与社群联系的关系构建。

三、系统论社会法理论对模糊性建构不足和国际法遵守的弥补

（一）法兰克福规范秩序法学派“冲突动力学”对全球化社会法权的结构分析

德国法兰克福学派从思想、行动方面探究了规范秩序形成的内在视角和外在视角、过程及程序，规范秩序形成过程通常呈现为冲突，即正当性要求和既定秩序之间的张力问题，因此也称规范秩序（normative order）形成与变化的冲突动力学。规范秩序理论基于全球秩序变动的背景，对法律全球化问题及实践做出理论回应。在分析战后世界历史生活的基础上，针对制度层面例如联合国等国际机制的建立、人权作为新的普遍性价值取代国家主权成为法律意识形态的核心、人类文明共存共荣的新样态等问题，随着有限政府、人权保护等命题的兴起，德国法兰克福规范秩序学派通过重构复杂系统理论、社会批判理论和欧洲法律史的研究，提出兼顾描述与规范、历史与现实的学术议程。环境权、发展权等人权保障问题与经济发展和金融流通问题的同步运行，跨域民族国家的疆域，解构社群联合并产生全球历史生活的多元规范的新法律叙述。

沟通差异法律学说、能动法庭构建的新法律理论如功能性司法造法的方法进路、欧盟体制灵活法律手段创设出的统一市场以及国家间法律沟通和全球化数字技术等，不断稀释民族国家的法律差异。有限政府宪法原则组织形成的国际新秩序和国家新形态，跨国领域中出现的国际人权机制实验，影响基本权利法律机制的发展，以及从文化主体性为视角的法律迁移（legaltransfer）运动批判，否认其存在的可能性，认为该概念指称的是法律形构过程。自创生功能契合全球治理的开放体系，分别从空间结构和时间结构，构成卢曼意义上的复杂时空系统，秩序规范具备复杂系统视角，秉持跨越学科的复合视角的社会认识论，借助棱镜描摹社会转型中的偶联（contingent）过程和规范适用的不确定性特征，形成与以规范应用确定性的理论对抗的范式。其理论线索是尼古拉斯·卢曼提出的复杂系统理论，明确现代社会自组织体系与环境的沟通过程，强调系统性社会体制（systemic-institution）的生态维度，提出克服新康德主义规范与事实的二元结构，需要通过借助复杂系统理论并借鉴生态理论、复性规范等资源。

复杂系统理论对全球治理体系下的跨国经济体兴起、国际行为体多元化、民族国家解构等全球现象能够做出富于解释力的分析。规范秩序学派承认从古典的社会共同体向现代的分化社会之变迁的根本性。随着社会功能的不断延伸，功能冲突反而促进功能内部发展和新的共存模式产生，包括对以概括和模糊标准划分的公私法体系的反思，基于公共利益和公物保护目的而形成对公民权利伸张及诉愿的限缩等。规范秩序学派的意义转向使得讨论法律文化传统的多样性成为可能，借助复杂系统的棱镜观察，生产机制优化配置意味对多元现代性的认可，要求平等对待不同历史文化传统下社会演化的多样性与复杂性，强调在变化和发展中看待和评价他域文化中的法律制度，重视既往规范问题研究中未得到充分强调的全球议题，即复规范性是如何在历史流变中展开和深化的，关注“概念魔术”（magic of concept）所遮蔽的全球图景和复调叙事。不同于以民族国家为单位书写的国别法律史，法兰克福的欧洲法律史研究重视跨越民族国家边界的法律现象的书写和重述，以坎特罗维奇为代表的法律史学家就在法兰克福的开创工作提出具有深刻思想关怀的法律史研究规划，形成克服国别比较的法律史书写方式，托马斯·杜斐进而超越民族国家为单位的法律史书写，明确提出“全球法律史”规划，将比较法律史置于法律传统多元互动、社会构成动态平衡图景中观察。

与帕森斯突出社会功能结构不同，规范秩序理论认为法律在建构意义上具有多元性，关注复杂社会国际秩序的可能与意义规划，从批判视角，分析功能主义预设形成的统一标准（one-size-for-all）判断全球社会复杂意义世界时的理论供给不足，并明确复杂系统理论对讨论建构性社会过程和法律文化等问题的意义，由此建立与诠释社会学的理论关联，分析不同规范效力在全球呈现隔离化、碎片化的原因，重视全球背景下多元规范的动态关系，认为多元规范的关系处于不断变化之中，因此分析背景尤为关键。规范秩序学派重视不同法律传统在全球社会转型中重构形成的外部效应，国际法制度在简化复杂性和克服双边互惠方面的作用，指明全球社会转型进程中的国家疆界淡化，社群结构解体。私主体的互惠关系跨越国界延展，围绕民族国家建立的社会架构渐趋式微，法律问题更多呈现出交互形态。

法兰克福规范秩序法学理论认为，持续发展和扩延的时空结构规范秩序与法律规范秩序进程的参与者和关联者，以多元维度和互动方式，共同构建规范秩序体系，涉及复杂系统多元共建、交叉共识和主体赋权等问题，法律全球化进程中的主体，是复合自主动态系统下多中心的矩阵结构，全球化参与者具备卢曼意义上的全球法律系统的自主性主体，跨国空间中的法律发展具有不确定性，国际格局改变与权力秩序重组同样塑造国际社会的规范。法兰克福规范秩序法学派对于规范秩序的主体建构及规范体系是内生的，这对中国通过“一带一路”倡议和积极参与国际硬法软法规范及标准制定，形塑世界的双向互动过程中推动的规范秩序构建相一致。因此，法兰克福规范秩序流派中代表性学者卢曼的复杂系统理论、杜斐的法律全球化构思、施奈德则的全球法律多元主义体系和托依布纳的自创生与宪法创制理论，对中国全球法律治理和国内法治理经验研究具有重要的参考意义，建构国内法和全球化进程的规范秩序，是自创生的法律事业，无论私法意义或公法意义上的法律叙事，抑或地方主义的法律规范和普遍主义的法律规范，任何子系统均自成主体，系统形成多中心的系统扩展和复合多元的结构，国家法律治理经验中可以挖掘全球化世界法律机制，对解决社会宪法与民族国家隔离的问题，富于方法论启发价值。

法兰克福规范秩序法理论的多元规范全球化理路，不同于批判学派和实证法学派关于建设性法律史的学说，关注后发国家和行为体参与全球治理主体性及规范构造合理性价值，提供理论阐释，例如全球数字社会与集中权力媒介、权力分立的政治宪法时期不同，数字社会宪法时期的运行规则是具有自我学习和自我执行功能的代码及算法，因此数字社会规范结构中的立法、执法与法律的适用化约为一；政治宪法时期，强调司法的谦抑性与保守性，国际法的预期建构、行为规则与冲突纠纷解决相互分离，代码与算法则将其整合一；政治宪法时期保留法律解释，代码与算法则实现格式化，拒绝中间裁量余地，数字领域的社会宪法通过源代码开放共享等方式，确定非等级化的互联网自治规则，国际法也在互联网名称与数字地址分配机构及仲裁阶段保护和发展基本权利，以上可见规范秩序法律分析方法的前瞻和建设意义。针对全球治理机制的模式改变，政府间国际组织（IGO）的职能扩大但数量增长停滞，而新型组织形式不断形成并迅速拓展，尤其私人跨国管理组织（PTROs）激增，PTROs由公民社会、商业、社会等领域的私人主体通过市场机制发展形成，以功能理论（functionalist theory）、自规制理论（theories of self-regulation）理论模式解释。从组织生态学的角度，比较PTROs与IGO不同的组织增长机制，PTROs比IGO的准入成本更低，IGO通过扩展职能范围方式获得权威，PTROs策略更加灵活，两类组织具备互补关系。需要重视结构、系统、自创生在国际组织成长和全球治理机理的作用。与法律其他学科类似，国际法规则存在灰区，因而商谈解释尤其重要。规范秩序的结构可以理解为规范和价值的复合体，涉及实际存在的、被承认的和正在实践的规范，同时具备有效性、正当性的秩序要求，规范秩序从“正当性叙事”中构成自身，构造批判抵制现存规范秩序的标准，因此规范秩序可能是理想描述与现实状况的冲突，也是语境、历时的合法模型，政治和社会关系的正当性，在历史、图像和叙事模型中再次被生产。国际规范秩序是可普遍化行动的有意识机制，依赖于国际社会的接受和认同，规范约束力来自论辩的正当性，伞状规范具有正当性与强制性，可能是具有约束力的自治化，也可能是商谈程序或对习惯法的认同。规范有效性是主体间性的商谈逻辑空间，以形式逻辑合理性和商谈的论证规则发挥效用。规范秩序创造出约束力构成宏大合法性叙事。规范秩序不仅由特定规范构成，也涵盖正当性的社会和历史实践，适用于私主体之间的冲突、集体认同的共同体规范和全球冲突。规范秩序并非线性历史，而是以论证性商谈为特征的复线过程，包含均质性、普遍性和相互性的论证程序，并被有机嵌入到主权国家的规范秩序中。理想商谈达成的普遍规范与实践验证之间，具有类比意义上的真理性，商谈促使参与者达成规范性的共识，基于商谈原则本身的弱规范性，商谈本身不是定论正确与否的机制，而是中立、调停的程序原则，哈贝马斯主张以“普遍语用学”的话语伦理学路径，构建“法权对话理论”，无法有效解决全球治理中的道德冲突问题。国际法领域的商谈理论，也并非传统研究认为的将对话理论纳入法哲学领域的具体应用，而是更为宏观和凸显理论张力意义上，哈贝马斯致力构建的对话语伦理学批判基础上的交往行动理论对国际规范问题研究的推进。结合黑格尔对规范性问题的思考，哈贝马斯思想逻辑中，关于重建现代社会规范秩序的整体立场及关联，获得全球治理背景下国际法哲学思想的精准理解。

结合政治学对合法性权力的界定类型，规范秩序理论接近法理合法性，通过制度规则，限制权力的过度扩张、降低权力违背制度使用的回报率和路径依赖，发挥内在系统反思功能，调整同类型社会关系的法律规范趋向一致，发挥最大公约数机制，完成系统协调功能。法律制度约束国际机制的功能解释，是反向的因果路径，即从预期效果反推原因来确定国际法律责任，以对等报复和声誉激励手段，提高责任成本，建立稳定的行为预期。

（二）秩序生成视阈下的全球治理中的规制体系与碎片化整合

国际法本质是具有法律属性的国际规则，也是国际制度法律化的结果。从此角度，国际法与国际制度是一种语义上的同义反复。国际法发展历程中的威斯特伐利亚体系，奠定民族国家为基本单元的治理体系，国际法约束国家行为体行为，形成系统的国际规则体系，核心是民族国家之间的主权平等。全球治理体系下，全球性的非国家化问题突出，即国际法平行关系的进一步扁平化和离散化，与国际法基于约定或选择履行的协调能力即获得效力与遵守的特点相一致，质言之，全球治理体系下国际法的发展动力，是社会系统变化后，系统本身选择性的客观结果。非国家行为体成为新型的治理主体，民族国家间一致的集体行动难以达成，威斯特伐利亚体系奠定的国际法体系面临适用困境。托依布纳指出，随着社会分化和发展，必须对人权概念重新理解，才能充分保护，任何自治的社会分支，如科学、市场、法律系统等，都可能在沟通过程中对个人造成结构性侵犯，由于找不到一个集体行动的侵权主体，受害者便难以通过法律诉讼得到救济。托依布纳从社会系统论出发，构建了法的系统理论，并借此开拓出观察和分析各种法律问题的新视角。全球治理的行为主体由国家转变为覆盖各社会层面的新权威构成，治理单元为超国家组织、跨国组织、民族国家、公共协会等构成的复杂体系，主体间共识基础上构建的软法治理机制效能突出，全球治理依旧保持民族国家的主导地位，但突破传统国家中心，形成国家、国际组织及其他行为体共同治理的多元中心治理空间。

全球法律体系及运动经历的转向，证实宪法运动与法律全球化的历史契合。从西耶斯的制宪权和第三等级宪法理论时期，到施米特的权威自由主义宪法理论时期，及德沃金的赫拉克勒斯宪法运动理论主张，分别对应潘德克顿法学为代表的古典宪法范式、法国社会连带理论与美国新政法团理论为代表的社会法范式以及公法新形式理论、政策分析法学、程序主义法律经济学和新治理主义为代表的新自由主义法范式。法律全球化尤其公法体系依托私法的全球化力量，方能突破民族国家获得传播与移植，法律全球化在民族国家层面的可接受度，也依托宪法价值秩序层面的确定，施米特的政治立宪理念，依赖于哈耶克的经济宪法实践。其思想辩论和内在多重矩阵，作为宪法更新的基本历史模式延续，法律全球化进程与宪法运动相互呼应，呈现相互应证的历史规律。传统理论关注人权的纵向效力，即个人与政府间的关系。随着分化和发展，科学、市场、宗教、法律等各社会子系统，构成独立于政府与个人的“矩阵”（Matrix）自治体系，权利有可能会遭受到沟通过程非人格的结构性侵犯。因此，必须对人权概念进行重新理解，发挥其横向效力，在新的社会条件下，对个体充分保护。“矩阵”概念的援引，脱离了人类控制的自主系统。传统人权理论，忽略对individual（个体）和person（法权人）的区分。后者是个语义学概念，前者是完整属性的人，是人权的真正载体，现代社会系统中，高度自主化的社会子系统，都可能造成对人权的损害，即冲突往往发生在个体与“匿名”的自治体系之间，难以找到侵犯行为责任承担者和救济途径，法律的“可诉性”要求也消弭，除非完善法律拟制人格体系构建。谈判、调解、仲裁程序及和解则可能被用来了解冲突的性质、原因、各方的需求的更加恰当的方式。当法律对社会冲突做出裁决，则可能根据自我创制的拟制技术使该社会冲突被异化。全球多层次治理背后利益的交织与重叠，从国际法治的原始积累法律输出运动中可见其端倪，法治要求争议通过有管辖权威的机构解决，裁决具备有效性。

冲突源于沟通的不足与沟通方式的局限。个体和自治体系对话的过程中，法律体系很难作为，政治行动或社会运动应通过普遍软法机制，发挥人权维护作用。根据社会中国家的自主性理论及发展图景，结构功能主义和多元法律主义认为国家只是社会体系的从属变量，国家功能有局限，同时多元主义的核心是还原论，即将国际行为体和政府部门对应国际社会和国内不同利益集团；按帕森斯的理论，结构功能是基于还原论的子系统功能，国际行为体和政府只是社会集团竞争的载体，研究范式建立在社会中心理论基础上。新历史经验的全球治理背景下，社会中心主义理论面临解释困境，主张国家干预的凯恩斯主义催生对国家角色的新理解，普适民主的移植未能成功，民主转型国家普遍面临与治理危机。西方新马克思主义理论则打通国家相对自主性概念与回归国家学派关联，从相对自主性理论到回归国家理论。国际法遵守理论发展以及遵守国际法的实证分析表明，国际法律规则通过具体社会领域的国家利益的界定和表达并转化，贯穿国际法从启动、认同、实施到效果反馈整体过程，谋求建立适用统一国际法遵守理论难度过大，更具现实意义的是从局部到整体、从微观到宏观的渐进式路径，这需要整合社会系统界面下的国际硬法软法来实现。软法勃兴与全球治理背景相辅相成，全球治理缺少民族国家命令—控制结构，软法则是“原则上没有法律约束力但却可能具有实际效力的行为规则”，也是模糊性建构效能推促国际法律体系约束力强化的途径。冲突与碎片化问题伴随国际立法进程，国际法的体系连贯受到影响，组织的分散性全球评估机制缺乏，导致全球治理功能紊乱，影响治理效率，产生相互对立、冲突和抵触的规则、原则与制度实践。碎片化的正向功能是，全球化同时带来国际法院、仲裁庭扩张，国际法造法机制从中选取碎片化经验或观念，使之成为国际法知识体系，为条约适用解释和软法运行留出空间，此外，碎片化和反碎片化相互作用，产生多元法律秩序和开放的选择规范，国际法的多样化与一致性可能有抵触，但通过监管机制可以解决。国际规范的这种构成性逻辑及特点，影响国际行为体对国际法的遵守，需要在系统论法学体系下，界定国际利益并建构行为体的认同机理。 

（三）系统论社会宪法学治理意义构成性规则与制衡意义的限制性规则

以德国法兰克福流派代表学者卢曼和托伊布纳为代表的系统宪法学，起因社会功能分化与跨国运行、全球治理形成的民族国家与社会系统形成的张力及引发的国际金融、数字经济税法和全球互联网治理等问题。全球社会系统，突破民族国家的界限，超国家体制在没有世界国家的情况下出现自我宪法化现象，亟待系统论宪法学推动理论更新。超越个人主义的基本权利范式，将社会权力、组织和系统的维度纳入宪法视野。揭示超国家宪法运行与演化的原理，从宪法功能、宪法领域、宪法过程及宪法结构等层面，提供理论分析框架。在公共商谈和文化传播领域，系统论宪法学也出现观察视角偏颇的问题，转而依托哈贝马斯的洞见增强批判力。加速的全球化进程，推动这些社会功能系统从民族国家的政治支配之下脱离出来，不同社会系统的协调也变得更加严峻。系统论宪法学的理论贡献，在于超国家法律运行的范畴、生成动力、演化机制及突破公法私法认知分野和局囿的相互关联与促成规律。从伯尔曼“基于法律的正义”和“基于正义的法律”的复合形态，到哈贝马斯强调“公共自主”与“私人自主”的一体同源性，对系统论宪法学深有启示。有关系统论宪法学的理论谱系受到德国社会理论家卢曼的深刻影响，代表性学者包括托依布纳、桑希尔、莱斯卡诺等，针对法教义学的诘问，托依布纳的理论发展为独立的社会科学法学方法，具有开创性的意义，视角与视野转向国际法规范所处的社会背景，做出差异化的精细回答。按照托依布纳的理论，社会背景和法律规范之间，并非简单对应的因果关联，法律形式的自我意义，即伊斯兰法寓言中的“第十二只骆驼”，托依布纳在处理法律与社会的关系时，系统论一直都是核心的参照点，托依布纳作品中的系统论方法不断被证明，也有助于处理具体的私法教义学问题。对待基本权利的制度维度是将其理解为能够商谈的权利范畴。托依布纳认为，并非以私法自治去对抗私法自治，形成不可化解的争端，而是通过“难以相容的行为逻辑冲突”，将基本权利主张化约为冲突规则，因而使不同社会领域的冲突理性通过主体间性和商谈规则呈现相容之可能。不仅从理论阐释角度准确认知和理解国际法及运行特点，而是提出教义法学从规范理论及效力角度无法圆满解决的问题，同时，展示国际法的系统论维度。托依布纳的论点与宪法和国际法直接相关，认为存在大量建立在跨国商事及金融交易之上的实质脱离民族国家影响的国际法秩序；且并不认同机体论意义上的去政治化的全球私法，而认为新出现的“私人制度”必然是政治性的，诸如互联网“商人法”的不同制度与国家的基本权利保障的冲突。

系统论社会宪法具有社会实质性，宪法结构内含社会逻辑，全球治理中创造多重转译机制，尤其对权利理论的突破，系统论宪法学将宪法权利与民族国家宪法隔离，转化为一般性的权利概念，超国家宪法权利的发生动力，正是跨国体制的司法实践和社会系统的司法实证化，超国家宪法权利的创生过程中的推动力不是超国家的立法权力，而是跨国体制内部演化出的各类具有普通法宪法特征的争端解决机制。宪法功能是指宪法既作为治理意义的构成性规则，又作为制衡意义的限制性规则，系统论法学有结构、组织、整体法的含义，洞悉组织化领域与自发领域的分化，以及社会系统宪法化的重要性。系统论宪法学有关宪法过程的理论洞见是，宪法化是社会过程与法律过程的共同结合。社会系统中，功能媒介的自主性和反思性得到反思性法律的结构化支撑，当社会系统与法律系统实现结构共振和共同演化，可以判断出现宪法过程化的现象，宪法过程的双重反思性，而非单一的社会化或法律化过程，以此补足社会系统的反思性，将社会系统的媒介自主性所带来的自我奠基悖论外化法律，通过结构耦合补足社会系统封闭性并获得演化。全球化进程中，作为构成性规则的社会宪法功能的发挥，通过组织性规则及程序、主观权利的设置，推动社会的功能分化。新自由主义产生政治规则和宪法原则，建立封闭自主性的全球自由贸易和投资的超国家宪法保障。全球治理形成的社会变迁压力，在托依布纳法的自系统法学理论下，法律文本中的模糊语词承担该功能，因为法律系统的自治性根源于法律的不确定，自系统理论在合法或非法基础上，发展出的独特领域“可能的新的合法性”，以此克服成文法滞后于时代的不足，将其他社会领域的描述吸收入法律，以开放性结构，实现法律系统认知方面的可商谈性。法律系统的进化和自我整合，通过模糊语词的信息载体功能、输入功能和输出功能实现，同时保持法律系统的稳定性。

传统民族国家宪法范式下，道德原则及规范表述，一般通过公共商谈纳入统一宪法规范。随着全球化加速社会系统分化，系统论宪法学认为只有功能分化、组织分化认知性维度的持续学习，才能有效推动社会系统的规范变革，跨国公司组织形态并非主要依赖科层制的外部命令，而是多元化的监督与交易、工会、社会组织、非营利机构、行业协会和公共舆论等非法律手段，通过认知学习转译，转化为管理理论模型、行业知识语言、跨组织谈判结构、名誉激励机制等，成为社会系统宪法化的动力体系，各领域以中心化方式决策，将其他领域及整体秩序规范吸纳内部视角。从系统论社会宪法的构成规则研究国际法遵守的动力机制，切入点与理想状态是国家行为与国际法的一致性，一致性体现为制定良好的国际法规则，以及实施过程中，通过贸易谈判、法律外交、声誉激励等商谈平台与互动机制实现国际法和国内法两类规则的利益划分与利益调整。国际法遵守以利益一致性为目标贯穿国际法实施过程。全球治理体系下新势力崛起，通过共享控制产生影响力，呈现虚拟组织共识、协同和效率等特质，包括透明度、允许社群对主题再创造、控制权共享。系统论宪法学揭示，社会功能系统不存在统一的具象集体行动可能，民族国家也并非宪法运行的唯一空间，而是持续的社会沟通、提问与回应过程，通过法律辅助社会系统自我同化与反思的进程，核心问题在于指涉自我、他者与全社会结构中找到平衡。国际组织不直接等同于超国家社会系统，否则将导致宪法概念的偏狭；系统论宪法不同于组织法，不只有关组织的内部运行、决策及其规范化，系统论宪法必须处理社会领域的规范建构和限制问题、社会系统自我构建与外部设限问题，例如互联网名称与数字地址分配机构ICANN，通过功能代表制、地域代表制、分权形式及针对域名分配的“司法权”，发展出自主性的基本权利标准，是非营利性的国际组织的系统宪法化，不能化约为ICANN的内部组织化过程，而是更为广阔、开放和复杂的契约结构与规范网络，囊括并超越单一组织、契约与网络关系所型构的系统化宪法体系；跨国公司宪法的担纲者，也不只是作为组织的跨国企业或跨国企业内部的行为准则，而是开放的包括企业、投资者股东、消费者、NGO、全球供应商与经销商网络在内的宪法空间，研究指出，世界社会层面缺乏民族国家的等值机构，跨国家社会系统又缺乏行动和组织能力，因此超国家宪法的担纲者，是WTO、ICANN、国际标准化组织等超国家机构，例如世界贸易组织通过冲突解决的法律化、贸易规则优先原则，获得自主性同时也推动相关领域的社会宪法化进程，发展出具有自主性的系统性宪法规范。国际网络领域通过清理、扰乱、摧毁及妨碍信息网络系统等手段的攻防行动，引发国际法不遵守问题，虽然区分原则、人道主义原则、军事必要原则等仍具备约束力，但在使用诉诸战争权、武力概念、国家信息主权、国家行使信息自卫权、归责原则等国际法规制方面出现漏洞，例如网络犯罪的跨国特点，在信息网络安全领域面临新挑战，该领域保护管辖原则的适用前提是双重有罪规则，即犯罪行为地和犯罪结果地都认定为犯罪，且行为地认定为重罪，需要制定符合各国利益的司法协定，统一协调机构，重视国际合作。结合国际法模糊性构建特点及强化遵守效能机制，上述系统化宪法实际是一种跨国法律化的过程，围绕国际法律规则的适用，不同的国际行为体和国内行为体展开互动，推动国际法律规则的解释，以及完成国内法规则转化，增强约束力；通过互动、解释和内化的规范性、动态性、构成性法律过程，国家基于利益遵守，参与过程有助于重构参与者的利益和身份，遵守国际法规则即是其国家利益所在，改变或建构有效的实施法律规范的社会环境，促进国际法律规范的执行，从构建国际法强制执行机制转向改变或构建有效的遵守规范的社会环境，通过培育和改变遵守规范的工具，完成民族国家内部的社会宪法化问题。

全球治理体系下的系统化社会宪法实践，现有国际行为体和新商人法规范等，已具备全球社会宪法基本结构，与政治宪法不同，这些基础规范的宪法属性无关特定的宪法文本或者具有历史意义的立宪行动，有效执行宪法的构成性功能，支撑着各功能社会环境，最终影响行为体的行为。缩限于民族国家范围的政治宪法，在平衡全球社会系统自治与扩张方面，难以执行构成性或限制性的反身法功能，法社会学反身法理论承认法律认知能力的局限，强调受规制主体的自我规制，为突破当前国际秩序规制的成效失灵提供新的启发，通过扩张预防机能构成要件、限缩司法程序等议程，为国际法规范提供新的解释，通过立场转变、体系重建、方法论价值奠基等技术路线实现，价值体系上，客观认识法律认知系统的有限性，重视社会系统的运行逻辑及法律策略，强调组织、程序、信息、商谈及授权等规制功能。全球治理体系下的社会离心倾向等问题，推动社会宪法法治，规训全球社会力量和国际秩序，实现社会功能的宪法化，突破传统权利理论体系局限公私法之间的纵向关系，提出国际行为体基于“匿名沟通魔阵（communication matrix）自主扩张对人权造成的横向侵害” 的救济体系，明确匿名魔阵边界及实施监管，为横向权利保护提供国际法框架。发展哈贝马斯理性商谈的理论阐释和弱自然主义表达，及其对形式规范的分析和系统社会结构的探讨，涵盖工具行为的交往行动理论是哈贝马斯重建理想公共领域的指导方法，是社会系统主体与主体之间关注主体间性、代替策略行为、遵循有效性要求的交互行为，具备同等权利的话语参与者，实施话语指向行为的权利和调节性、解释性的话语行为，通过宪政秩序、制度规则降低违背制度使用的回报率和路径依赖，遵循全球治理的结果导向与客观原则，形成全球治理体系的战略信用。

宪法私法效力问题方面，秉持国家行为理论国家，只针对“准国家行为”侵害给予权利救济，或者依据基本权利第三人效力理论保护，公权力侵害之外的社会领域的行为体造成的横向权利损害，无法获得有效保障，宪法与民族国家高度联结的前提下，具备适应功能体系的社会宪法发展就受限。全球治理背景下，出现对抗功能分化、克服社会系统负外部性等问题。全球化时代的新宪法问题，是不断拓展的社会沟通与全球一体化趋势。跛脚的全球化现象存在，全球治理系统形成但受民族国家水平的空间和人口规模下“有集体约束力的决策”功能限制。跳出民族国家理论单一视角和方法论，从发生学和社会功能视角分析社会宪法概念，系统论意义上，是法律系统与包括政治在内的其它社会系统的耦合结构，通过社会系统的自我反思机制，保障社会功能分化原则并释放发展动力，打破社会系统封闭性，强化自我生产能力，并防范社会系统自主逻辑的过度扩张以及负外部性等问题，从系统理论角度，重置社会宪法概念和推动基本权利抽象化，突破规制体系的命令、控制路径依赖，理性审视全球领域的社会宪法问题，解决横向权利关系保障匮乏和发展困境问题。除了国际政治领域客观上无法保障宪法秩序，康德规划的“永久和平”的国际法理想实践难度大，全球化带来的社会宪法问题，广泛涵盖“世贸组织以全球贸易自由之名，做出可能危及环境和人类健康的决定；跨国公司侵犯劳工基本权利的问题；互联网平台收集个人数据信息问题”；人脸识别和基因歧视问题。全球治理下，全球化对国家主权概念有较大突破，传统国际法的规制功能和调整范围有限，行政法以及基于功能主义，超越国内公法的运行范畴，成为独立的国际行政法领域，以WTO为代表的传统私领域组织，已经带有明显的行政组织法功能，国际行为体通过广泛参与公私合作治理，并在程序参与机制方面的高度透明化和开放共享，回应全球治理秩序。全球行政法超越国内公共治理范畴，向全球公共治理层面延伸，是全球化时代行政法发展的产物，例如外太空领域的法律空白，形成大量的近地轨道商业卫星和星链近地轨道卫星群（Starlink），对提供国际公共产品的专业天文台的观测行动，形成干扰及影响。国际天文联合会和天文协会等国际或国家科学组织能够提出现状评估与报告，但无法请求专门机构采取限制或制止措施，在商业化太空旅行、行星资源开发、基因工程、人工智能、气候变化、全球疾病防治等领域，亟需国际法规制的完善与跨国司法协作，秉持人类命运共同体理念，通过透明参与、协商对话、分权问责等原则，软法强调调动社会组织的功能，解决全球治理赤字问题，达到全球社会的法治化、有序化治理。

全球社会宪法的片段化发展与新冲突法形成，托依布纳概括了“超国家体制之间的宪法冲突”的典型情况，规范秩序的形成，和市民社会与民法的关系、法律继受过程中系统间的结构耦合和多重现代性问题关联，国际竞争从传统陆地疆域向海洋、极地、外空、网络等拓展的态势，法律外交效能增强，全球性系统社会宪法自治功能彰显，国际层面的经济、科学、传媒、教育、互联网等社会系统借助自身的基本规范，突破与民族国家的封闭结构耦合，促进功能意义的全球沟通，作为反身法意义上的次级规范，实现国际法创制、识别与制裁功能，如世贸组织专家组和新商人法、国际商事交易及职业协会、国家投资项目等领域，遵循合同规则并作为仲裁裁判的依据，建立处理内部争端的纠纷解决机制。国家没有遵守国际法的内在偏好，遵守是利益计算的结果，不受法治正义性影响，国际机制通过类似路径影响国家行为。基于国际法制裁措施的局限和制裁成本，因规则模糊导致的不遵守国际法，系统论社会宪法形成的国际化机制能够厘清和明晰规则，有效解决规范冲突解释的问题。哈贝马斯因此认为民族国家宪法，构成整个现代性的道德—实践自我理解。将规范性的政治法律维度完全平行于经验社会领域的做法，忽视了现代性进程中政治和道德实践理性所发挥的枢纽性作用。哈贝马斯指正了系统论宪法学的功能主义和客观主义进路，认为这一观察范式错失了对规范性的政治和法律行动在建立国际秩序中的关键理解，主张主体间性实践，共享认知是塑造共同关系的基本要素。法律系统不只是功能分化的诸社会系统之一，不只承担稳定社会规范预期的单一功能，也扮演枢纽性角色，当代社会高度分化的背景下，需要落实由公共商谈所确保的宪法结构之中。道德原则、法权原则和公共原则构成连续等式关系，具有同源超越联系，出路不在于社会系统功能自主的自我宪法化，而在基于道德自主性展开的公共商谈。系统论宪法学认为人的心理系统是无法相互沟通的黑箱，哈贝马斯认为公共商谈恰是生活世界反制系统殖民化的关键。

四、结语：全球治理平行规制体系“对一切义务”的法理阐释

全球治理在形成国家认同推动力量的同时，也构成对民族国家认同的削弱力量，事实上，全球化和民族国家法治并行不悖。全球交换及交往关系推动国际制度的结构性转变，民族国家的合法性危机在于国际行为者，例如新商人法主体、跨国公司和非政府组织行为，客观上削弱民族国家的形式主权。国家边界的逐步边疆化和边界弱化，国际社会的碎片化，冲突民族国家观受到内外两方面的现实挑战。全球化同时也是地方化的过程，带来全球化的地方主义，国家合作也推动内化国际规范，实现身份趋同。关注社会关系中的国家法与国际法，有助于揭示全球治理结构中的内在层面并整合国家治理、全球治理的并行治理规则，西方主导的全球治理困境，可辨识现象包括治理的机制碎片化和分散化、延续制度惰性、单极化加深、治理过程冲突加剧等突出问题及以上多种因果机制组合，无法形成有效改善全球治理僵局的系统性机制，国际法不加禁止的行为所产生的损害性后果的国际责任，通过法律的社会调整即反身法（reflexive law）的张力，法律系统自我调整同时调整其他社会系统。全球治理赤字风险和结构性困境下，互助逻辑的社群世界主义体系，是国家治理与全球治理有机互动的理论基础，因应国家治理与全球治理的制度有机衔接，改善国际治理秩序。

国际法有“对一切义务”概念，也称“国际社会整体义务”或者对世义务，人类命运共同体与“对一切义务” 具有价值共性，均关注国际利益的整体性并助益全球治理，但思想基础和方法论差异明显，人类命运共同体的行动方案为全球治理秩序的优化提供新的可能，超越零和博弈，发展合作共赢、多边主义、共建共享的新道路。人类命运共同体强调世界的不可分性，不否定国家的主权平等地位，而从综合的视角，重新定义人类世界的长久利益、价值和责任。“通过世界理解世界”的视角超越了“通过国家理解世界”的本位价值观，突破“对一切义务”的国家责任视角局限，看到国家利益，也看到世界利益，不仅以国家利益来表述世界利益。因此，人类命运共同体是国际法“对一切义务”的超越。与“对一切义务”的碎片化不同，人类命运共同体思想的提出是系统的、明确的，具有强烈的问题导向与责任意识，将国内与国际问题加以综合，将全球以及全人类作为一个反思单位；超越国际法上主流的国家本位主义思维，将国家利益与人类整体利益、长久利益视为一个共同体；重新定义大国责任，倡议社会的和平与发展秩序；参与全球治理进程中国际法国内法“两类规则”的统筹对待，将自身的利益和主张同更多国家结合，借助国际制度巩固。当代世界，更应该落实的可能是康德在《论永久和平》一文中，设置预备条款提出的不干涉别国内政的条款，这是缔造和平和国际秩序的基石，凯尔森和拉德布鲁赫等新康德主义法哲学在结构上是黑格尔式的。对凯尔森和拉德布鲁来说，法的存在即法的秩序、安定，先于法的正义与合目的性，也更重要。以民族国家为基础的国际体系的演进规律，出现的区域主义、人本主义、国内法履行对国际法的不抵触、国际政治的组织化和规制化、全球新社会运动和良治压力等新的因素。后雅尔塔体系的国际规范，现实关怀注重向对弱者权利、少数人权利转变、从国家中心向社会重心转向、强调国家权利与国家责任并重，理论拓展依托以共同约定和自我约束的社会连带主义思潮，确保共同体法律制定和执行的进步价值。国际法的理想发展标准接近康德所预期的世界法和永久和平方向。首先，帕森斯的行动即系统理论洞见，在连接之中寻找共性，系统构成总体秩序结构，帕森斯从韦伯学说得出理论中的行动部分，从涂尔干学说中收获系统部分，在韦伯的理论体系中引入系统论，全球治理意味对跨国规则和权威体系产生影响并明确目标和对象，因此治理主体多样性是国际和国内治理的共同特征。其次，沃尔泽从分配正义的角度讨论社群重要性，分配正义受社会实践条件和环境影响，互助逻辑中的全球关系多中心且开放的。重复博弈的贝叶斯模型证明，动态向心体系是角色交叉秩序观有助于不同发展阶段国家治理，在全球治理体系中整合为利益互补的非零和博弈与差异协同机制，因此，国家治理是全球治理的重要发展阶段和组成部分。第三，全球治理建立在国家治理状况均等化基础上。世界主义理念实现要求转化为社群内部的治理行动，首先转化为民族国家内部的治理行为，因此全球治理的实现以国家治理为前提，国家治理则需要细化和具体化，为全球治理和国家治理的互动实践提供整体规划。第四，系统论法学体系内蕴社会法学派埃利希的“活法”理论要素，具体为科学社会主义倾向、萨维尼与普赫塔批判国家法至上主义前提下探究法本源的主张、以及祁克的社群主义团体人格论，核心功能是决定、规整和管控社会的那部分法律从纯粹裁判规范中分离，并证明社会系统法的高度自组织能力，活法即为人类联合的内部秩序，对人类命运共同体以及“一带一路”倡议中的国际软法机制塑造，对强化认同和推动国际软法遵守机制效能，有较为丰富的理论阐释能力。传统国际法主要处理国家之间的双边关系，是建立在互惠基础上以规范国家间的共同利益为主要内容的国家之间的契约关系。国际法依靠互惠原则得以遵从，这种遵从源于一国对他国的互惠行为所带来的利益的感知，即权利义务的对称性，这不足以保护涉及全人类生存重大需要的共同体利益。

人类命运共同体与“对一切义务”具备共性基础，均关注国际社会整体利益，并倡导为全球治理和国际秩序积极贡献规则体系。国际法本质上是一种平权法，其产生取决于国家之间的合意或国家承认，国际法的产生者暨约束对象都是民族国家，国际法的效力来源和依据建立在国家合意基础之上，建立多方参与的伙伴关系的实践，采用结果中心的非等级合作方案，但仍建立在任意选择和规范同质性基础上。人类命运共同体思想的系统性和明确性，具有强烈问题导向与责任意识，国内与国际问题综合，全球以及全人类作为一体性的反思单位；与“对一切义务”关注国际社会整体利益的初始形式不同，人类命运共同体强调世界的不可分性，以世界看世界视角超越国家本位主义，超越“对一切义务”的国家责任视角局限，强调世界一体与人类共性，避免国家间对立、隔离与分裂思维。

国际法建立在各国基本合意基础上的模糊性构建，现实层面仍是一种基本限度内维持法治秩序的弱规范。联合国及其他国际组织将国际关系视为国家间（inter-national）的关系，国际法是以条约和习惯等合意为基础的国家间法（international law），实证主义分析能够识别条约、习惯或其他方式接受的义务，识别渊源变化，但面对复杂国际冲突与全球普遍性问题时，世界仍然无序状态，而建构主义因缺乏因果机制的身份理论，变量规范缺乏明确定义和因变量，通过建构解释能动的理念，依旧需要国际实证主义法学的资源和进路优势辅助。

“对一切的义务”作为国际法院司法形态法理的产物，虽然被视作对多边主义的提倡，但仍局限在国家的责任、义务以及诉讼方式解决争端的对抗模式中，对解决分裂主义无超越性思维，当前全球治理理论缺乏将全球治理与国家治理进行整体性规划的步骤，因此出现两者冲突的观点。人类命运共同体与“对一切义务”具有价值共性，两者均关注国际社会的利益共性与整体性，助益于全球治理，但思想论与方法论上的差异明显。全球性问题的质变和量变，凸显现有治理体系的困境。中国在国际体系中的身份定位变化，在行动上更加主动，从参与者转变为国际公共产品的供给者和规则的制定者，增加新兴市场国家和发展中国家的代表性和话语权，倡导全球治理体系改革和增加平衡性，引领新国际机制的创设并提升治理效率。全球治理呈现国家中心治理与超国家中心治理的复合结构、国内法与国际法的平行运行规则体系，全球治理的法治进路在双向互动基础上实现，社群世界主义概念体系下的整体治理突出包容性、关联性与同构性，强调共同治理、平等治理、关联治理、过程治理与发展治理的人类命运体理念。

五、余论

系统论法学理论对全球治理体系下国际法发展困境的应对，需要多学科对话与建构，并形成系统论国际法理学本身的系统化，这种努力，涵盖了国际政治学的社会建构结构分析、新分析法学规范理论和社会文化学方法论上的国际规范建构主义流派，构筑国际法的文化理论和系统理论，国际法规则，倚重规范主体间性机制与社会建构理论强调的身份主体间性机制发展，因此，相互依存、共同命运、同质观念及自我约束的类型化国家关系是重要影响因素，并在国际体系中形成国家利益内容导向的行为模式，同质观念则建构国际体系结构并赋予其动力。国际规范通过构成性和规定性规范与联接逻辑，影响国际行为体行为及国际法遵守，包括具有全球性影响的治理平台及组织行为，整合为系统论法学体系下的国际利益界定，并建构行为体认同。

理性主义国际法理学进路对应预期结果逻辑和功能主义，建构主义国际法理学进路对应适当性逻辑和自然法观念与规范，通过建构主义国际关系理论及国际社会理论，分析国际法原理，形成整合性的国际法理学社会法学理论。从认识论的角度，知识职业化和科学方法论应用是国际法碎片化的深层原因，理性主义促成知识的职业化，同时也产生了相容性不足、碎片化和不确定的国际法知识体系，随着全球化深入背景下的国际法院、仲裁庭扩张，以及争端解决机制多元性加剧的国际法碎片化趋势，更要求重视规范冲突与重叠管辖等问题的克服。国际法有关合法性规范意义的指涉、国际组织与国际建制增加、非国家行为涌现、习惯法和条约法规则变化、国际法与特定国家的行为方式脱节、国际法与国内法联动加强等，是国际法在全球治理阶段出现的新特征，然而，传统国际法面临进阶新的历史发展阶段的困境，形成跨学科的理论整合（inter-disciplinary integration）成为必要，生成国际法理学的分析框架，国际法是生动的法律体系，不仅是静止的解释规则。例如网络空间国际法的适用原则，利益攸关方原则和审慎原则对抗较大，前者能够克服传统国际法概念在发散性和虚拟性网络空间和全球化中的不适应，沟通和协调不同认知，网络空间国际法更容易被遵守。

按照模糊集合论的推导，法律的模糊性，是法律具有的归属不完全属性，国际法领域突出表现为法律概念缺乏明确的边界，与对立概念没有明确界限，因此存在高度交融的中间区域，表现形式为道德、权利及义务，国际公共产品抑或私权利益，抽象及具体，宏观及微观等，是法的类属边界模糊和性态不确定性。国际法构成性规范依规则结构而定，包括未来规则，在制度事实解释下才具备意义，因此规范具有动态生命周期和因果关系，例如全球治理下的无中心、无国界互联网形成的法律边界进一步模糊化，国际投资的政策矛盾则转移为公私复合冲突。基于建设性模糊的国际法律系统认知能力有限，社会的高度复杂性钳制了法律的支配功能，回应国际法建设性模糊的特点，系统论法学的反身法理论提供可能的突破，旨在增强多元社会的系统指涉能力和反思结构，而非诉诸具体细化的规范指令与霸权干预。国际规范产生于社会现实，法律规范的内在性力量，是强化国际关系理论解释规则与填补规范空隙的根本力量，方法是以次级规则补充初级规则的不足，主体间性实践和发展出来的承认规则（rules of recognition）、变更规则（rules of change）与裁判规则（rules of adjudication）等次级类型。温和现实主义国际关系理论系统论述国际体系及演变，体系由多元实体或行为体构成，相互之间有制度化的规则互动和相互依赖关系，体系具有调整行为体行为的正式或非正式规则。演变路径本身包括体系变更、系统变革和互动变化，结构、能动性与共同进化是核心，采用过程建构主义和实践理论假设，提出国家治理体系与全球治理体系共同演化的观点。国际法从共存法演化为合作法，国际法律规范增加，国际法律领域拓展，国内国际法律问题交融，部门国际法学成熟，均需要完整的知识体系支撑。以国际关系理论分析国际法的交叉方法学科，有利于国际关系和国际法重新发现和承认对方，国际关系理论与国际法在规范化、规范身份与规范属性等方面联接，有利于国际秩序的良性运转。