孟庆瑜、张思茵：论水资源用途管制与市场配置的法律调适

2016年水利部印发的《关于加强水资源用途管制的指导意见》以及2019年中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于统筹推进自然资源资产产权制度改革的指导意见》分别从用途管制、产权制度两个方面型构了我国水资源配置的基本制度框架。从经济学视角看，用途管制和产权制度代表水资源配置中政府和市场两种力量：用途管制是政府对市场的社会性管控，强调水资源配置中“政府主导”;产权明晰是市场配置资源的基本前提，由市场决定是水资源要素配置的必然趋势。在法治意义上，市场机制下水资源产权主体的交易行为体现私权利的行使，属于私法的范畴；而水资源用途管制是政府运用公权力限缩、控制私权利行使范围的过程，属于公法的范畴。实现用途管制与市场配置之间结构均衡与功能协调是水资源配置的理想状态，然而，事实上两者之间存在互斥关系，涉及水资源的公权力与私权利之间也存在冲突和博弈。要形成水资源高效利用、节约、保护的法律秩序，就必须在水资源用途管制与市场配置之间寻求协调、平衡，其中关于政府与市场的角色定位和结构关系、政府管制与市场配置之间的矛盾冲突及其调适路径等问题，需要进一步予以理论回应和制度完善。基于此，本文在水资源用途管制框架下考察水资源配置中政府与市场关系的相关理论和制度供给，寻求用途管制与市场配置相协调的法治化路径，以期推动水资源的最优配置与可持续发展。

从制度设立的应然功能上讲，水资源用途管制既是最严格水资源管理制度的延伸和扩展，又是细化自然资源用途管制、用制度保护生态环境的题中之义。正确处理水资源用途管制与市场配置的关系，应当首先对水资源用途管制制度设立的可行性和必要性进行理论分析，在此基础上从相关政策、法律规范中把握水资源用途管制的制度构成，进而以制度所承载功能为导向推进制度完善和协调。

(一)水资源用途管制的正当性基础

我国水资源管理制度充分体现了“政府创造、监督并限制市场交易”的特点，水资源用途管制本质上是政府运用公权力对个人和组织的水资源利用行为进行限制与调控的活动。厘定管制的限度、实现管制的目标，必须厘清管制的正当性基础。

水资源“国家所有”是水资源管理的元制度，既为水资源用途管制提供了权利基础，又为市场机制发挥作用创造了空间。在我国，水资源“国家所有”得到《宪法》《水法》《民法典》的确认。就水资源“国家所有”的权利性质而言，主要存在公权说、私权说、公私权混合说三种观点。不同语境下的水资源“国家所有”具有不同的权利属性及功能定位。在宪法语境下理解，水资源“国家所有”包含所有制和主权两重意蕴。《宪法》第9条将自然资源归国家所有等同于全民所有，体现了该权利承载全民利益，权利行使必然要以实现国家利益和公共福利为目的。宪法意义上的国家还具有主权意义，因此，水资源归国家所有，意味着国家可基于水资源所有权对外联合开展维护和增进水资源利益的活动，对内可在政府、公民、社会组织等主体之间进行水资源权利和义务分配，从而构建水资源开发利用的法律制度。国家作为抽象意义上的法律主体，虽然具有水资源所有权的主体资格，却无法具体行使该项权利，因而《水法》第3条进一步规定水资源属于国家所有并明确由国务院代表行使国家所有权。该法总则确定了水资源权属制度，其余各章围绕水资源开发利用与节约保护详细规定了水资源规划论证、许可收费、用途优先规则等管理制度和措施。这些制度和措施多以对政府部门的职责性规定或者对单位和个人的义务性、禁止性规定的形式呈现出来，体现了以水资源国家所有权为权源的行政管理权是典型的公权力。《民法典》第247条也对水资源国家所有权作出规定，第255条赋予国家机关占有、使用、依法处分其直接支配的不动产和动产的权利，第325条、第329条分别规定自然资源有偿使用、依法取得的取水权受法律保护，从私法意义上明确了水资源所有权的行使主体和具体权能，为水权交易奠定了制度基础。由此可见，水资源国家所有权既具有一般所有权的共性，又在权利性质和权能结构上具有特殊性，呈现出公权与私权兼具的层次结构以及所有权与管理权、使用权分离的权利样态。水资源用途管制正是基于所有权对使用权的限制、行政管理权对行政相对人的限制，构成了水资源可持续利用的重要制度保障。

在水资源国家所有权的结构体系中，作为权利客体的水资源兼具经济价值与生态价值，权利运行中会产生价值偏差以及不同价值追求之间的冲突，水资源用途管制因而成为进行风险防范与价值平衡的必要手段。水资源的稀缺性与人类生产生活需求的无限性之间存在天然的供需矛盾，水资源国家所有权涉及的行政公权与私人产权在运行方向上也存在明显的张力。从需求层次上讲，人类开发利用水资源的行为可分为自然生存性利用和社会发展性利用,水资源利用层次应当由低到高发展，首先满足生活用水需要。但是，在一定时期内，水资源的生产、生活、生态用途之间存在此消彼长的关系，市场机制下的资源配置追求效率和经济价值最大化，水资源过多流向经济价值更高的生产领域，导致基本生活用水和生态用水需求无法得到满足。因此，必须通过用途管制制度，确定和保障水资源各种用途被满足的次序。从权利行使角度看，私法意义上的水资源产权主要对应于私主体的取水权和排污权。取水权交易从本质上讲属于私权的让与，遵循意思自治原则。基于交易标的的特殊性，水权交易前后交易客体的同质性使其外部性问题无法避免。在缺乏必要管制的情况下，水权交易主体会以合法形式改变水资源用途，造成水量、水质变化，在一定程度上加剧水资源紧缺和水污染。从代际公平角度看，水权交易和排污权交易导致第三方利益受损，以及对未来环境资源存量与环境容量需求不加考虑，都对水资源安全、持续发展造成威胁。可见，在追求水资源私益最大化的市场配置之上，有必要施加追求公益最大化的政府干预。脱离水资源用途管制的市场配置，无法实现水资源经济价值与生态价值的协调，也无法满足人类的多层次用水需求。

(二)水资源用途管制的制度样态

关于水资源用途管制制度的构成，有学者将其总结为以规划为核心的水资源用途确认、分类用途管制、用途变更监管、河湖水域及岸线的空间保护、用途监测与监督机制等制度体系,有学者认为其基本内容包括水资源用途的综合管制、分类管制和变更管制,有学者从水资源宏观配置、开发利用、节约保护等环节归纳了其主要内容。从《水法》《取水许可和水资源费征收管理条例》、水利部《关于加强水资源用途管制的指导意见》以及《中共中央 国务院关于加快水利改革发展的决定》《全国水资源综合规划》《全国重要江河湖泊水功能区划》等立法或政策文件来看，水资源用途管制并非狭义的“用途”管制，而是由水资源总量分配控制、用途区分管理、节约集约利用、水量水质保护等共同构成的制度体系。水资源用途管制贯穿水权初始配置、水权交易、水权实现的各个环节，我国两级水权市场上相关主体的行为均需贯彻落实该制度要求，包括水资源规划许可、水权交易在内的政府及市场配置水资源的过程都是在该制度框架下展开的。

一级水权市场上的水资源用途管制。水权的初始分配是水资源管理的首要环节，包括水资源量的分配和水环境容量分配。从配置方式来看，水权的初始分配包括两个阶段：一是通过制定水资源综合规划、水资源中长期供求规划、流域规划以及细化水量分配方案与调度计划、水功能区划等方式，实现水资源自上而下的内部行政配置。该阶段构成水权的宏观配置环节。二是通过行政审批、发放许可证的方式，实现水资源从地方政府到用水组织、企业、个人的外部行政配置。该阶段构成水权的微观配置环节。在水权的初始分配中，政府通过规划、许可等方式确定水资源的不同功能、用途，并依据生活、生产和生态用途进行水资源分类管制。如水利部《关于加强水资源用途管制的指导意见》对水资源总量控制指标在生活、农业、工业等主要用水领域的分配作了细致、明确的要求。此外，《水法》第21条关于优先满足城乡居民生活用水的规定，《取水许可和水资源费征收管理条例》第24条关于取水许可证应当包括取水期限、取水用途、水源类型、取水退水地点及退水方式、退水量的规定，都对水资源开发利用按照用途展开提供了规范依据。

二级水权市场上的水资源用途管制。水权交易市场是平等市场主体之间在协议的基础上有偿转让水权而形成的。在水权交易中，用途管制主要体现在水资源用途变更的监管和审批方面。按照水利部印发的《水权交易管理暂行办法》《关于加强水资源用途管制的指导意见》,水权交易不得超出政府初始配置所确定的水资源总量和用水定额，作为交易标的的水资源限于不同用水区域、行业和取水主体之间的新增用水需求或结余水量；水权交易应当符合相应的备案或审批程序，变更水资源用途的，应当依法办理取水许可变更手续。按照用途管制制度的要求，享有取水权的主体行使水权时还应贯彻节约用水的要求，遵守关于饮用水水源地保护、水资源计量监测、“三条红线”等具体管制制度，确保按用途开发利用和节约保护水资源。

水资源配置中的“政府主导”与“市场决定”,虽运行场域不同，却紧密相关。一方面，水权初始分配中的用途管制是水资源市场配置的逻辑起点。政府主导下的水资源规划、管制和许可登记所确定的产权是进行水权市场交易的基础，同时构成市场配置水资源的限制性条件。另一方面，用途管制需要尊重和运用市场规律。市场机制对水资源行政配置的初始状态有改善和修复的作用，完善的水权二级市场交易机制可以提升水资源配置效率，弥补水权一级市场上水资源配置低效的缺陷。然而，由于社会性管制中管制行为具有明显的主动性和积极性,使得政府在进行用途管制的过程中难以避免管制异化或管制过度，从而造成水资源的错配和低效配置。水资源要素市场的派生性、嵌入性和博弈性特征,进一步决定了宏观调控与市场规制、保护与监管、确权与交易等经济、行政、民事法律行为中政府与市场关系的复杂性，使水资源配置时常呈现“强政府、弱市场”的结构性失衡状态，也因此给水资源用途管制与市场配置带来诸多困境。

(一)水资源用途管制中“强政府”模式下的管制失灵问题

在现行水资源用途管制框架下，政府以水资源国家所有权“代表人”的身份进行水权初始分配，以水资源资产“监管者”的身份监督和管理水权交易行为，还以水资源使用权“权利人”的身份参加水权交易，呈现出水资源配置中强势政府的典型特征。问题在于，集多重角色于一身的政府在水资源分配的利益博弈中并不总能根据权力(利)行使的具体情况适时、准确地进行身份转换，缺乏必要、有效监督的政府在管制范围、方式和成效方面很难摆脱角色混同以及管制越位、错位、缺位的困局。

1.多重角色下的政府职能边界不清

受计划经济体制下政府对资源配置进行全面干预的管理体制惯性影响，市场经济条件下政府在经济调控方面仍难以做到适度干预。首先，水资源用途管制中政府过度挤压市场配置水资源的空间。一级水权市场上政府以行政命令和强制规定等行政手段控制水权分配，对以水务行业为代表的自然垄断行业设定过高的市场准入标准并进行价格干预，直接排除了市场机制在该环节的运行空间。其次，在区域层面的水权运作中，一些地方政府恣意转换水资源用途。根据水利部印发的《水权交易管理暂行办法》,地方政府作为交易的一方参加区域水权交易和农业水权交易，实践中不乏一些地方政府以增加财政收入、推动工业发展为目的而大力推动水权转换、限制农业和农民用水的现象,既对农民用水权益造成损害，又对社会利益、生态利益带来严重威胁。最后，水资源用途管制制度供给中政府缺位。前文述及，水资源用途管制的稳步实施需要建立健全多个部门法中涉及政府宏观调控、生态环境责任、物权、行政许可等方面的制度规范，而现行法律体系在这些方面的规定仍有欠缺。《水法》《民法典》关于水资源归属、权能和用途管制的规定过于原则，行政立法中关于取水许可管理的规定有悖于取水权作为物权的基本属性，水资源立法中多项水资源优先权之间不够协调，水资源各级各类规划之间衔接不充分，水权交易缺乏统一的规划指导和有效的监管手段以致监管滞后,相关制度因内容不完善和缺乏协调而容易导致管制失范、失度等，都是影响管制效果的重要因素。

2.水资源用途管制的高成本、低效率

理论上，政府是公共利益的代言人和代理人,政府作为“公共人”的角色定位使人们相信其在水资源配置过程中可以平衡、兼顾公平、效率等多元目的。然而在决策和实践层面，政府的有限理性加之资源环境问题具有高科技背景与诱发决策风险、易导致广泛的利益冲突和决策失衡的特质,使得管制行为难以克服高成本、低效率的弊端。

水资源用途管制并不能超越管制行为的普遍性制度成本而运行，这些成本包括寻租成本、内部性成本、信息成本、执行成本。首先，水资源用途管制中政府以所有者、监管者和交易参加者三重身份拥有极大的主动权，部分管制事项和职能之间重叠交叉，为水权分配中的权力寻租现象提供了可乘之机。水资源初始配置中政府地位具有垄断性，企业等用水主体出于对水资源财产性利益的追求，竞相以各种“寻租投资”行为谋求水资源特许经营权、使用权，或者借助于政府回购水权的方式间接获取更大范围的水权，在合法方式掩盖下不当改变水资源用途，导致执法权在实施水资源用途管制的过程中被“俘虏”,产生寻租成本。其次，水资源权力从中央政府、流域管理机构、地方政府再到政府有关部门的科层制分配过程中，存在多重委托—代理关系，其中个人主义、部门主义、地方保护主义会对水资源用途管制的实际效能产生不良影响。例如，一些地方为了发展经济，存在扩大生产用水总量、挤压生活生态用水指标的现象，或者在区域水量分配过程中偏向于满足区域机构驻地的用水利益等，导致水资源用途管制中公共利益最大化的制度初衷无法实现。再次，政府进行水资源规划、使用许可等管制决策是专业性、技术性极强的工作，需要准确、全面的信息支撑，而水资源极易受气候和人类活动影响，处于不断变化之中。信息滞后、歪曲等信息失灵现象，会造成水资源用途管制决策的非理性。最后，就制度执行成本而言，水资源规划义务的强制性和责任性不足、水资源指标分配被人为干预、行政执法机关消极执法以及在执法中重处罚轻引导等行为，都将导致执行成本过高、执行效果无法持续。另外，水资源用途管制还存在低效率的问题。这方面的典型表现是，水资源规划多为中长期规划，规划指标多为约束性的固定指标，导致规划不能依据水资源的动态变化而随时调整，规划所依据的条件和基础情况发生变化时水资源无法得到最优配置。随之而来的问题是，用水指标会因降雨量增多而出现不同程度的闲置，处于枯水期的地区则用水指标不足。这一问题在农业灌溉领域表现得尤为明显。

(二)水资源用途管制“弱市场”模式下的市场配置不充分问题

水资源用途管制属于生态环境治理制度，其中政府的主导作用得到强调和彰显，市场的作用则因其逐利本性、机制缺陷、非生态性规则等因素而往往处于补充性地位,市场对水资源的配置只能是一种微观配置、有限配置。

1.初始水权配置中市场缺位

无论是法律规范层面还是水权分配实践层面，初始水权配置中市场的作用都被排除在外。水权初始分配过程中市场缺位，必将导致分配结果无法体现水资源的经济价值，水量分配无法准确反映水资源的稀缺性和竞争需求。这一点在缺水地区的水权分配方面表现得尤为明显。在缺乏市场机制的情况下，我国内陆干旱区水资源供给在很大程度上依赖水利工程蓄水和引水,而水利基础设施建设又完全依靠政府投资，地方政府获得这部分初始水权的过程是无偿的，初始水权分配中的成本并不能以价格等手段得以体现，后果是水资源开发利用行为忽视成本—效益分析，在满足地方用水主体的节水意愿、提升用水效率等方面的效果都不够理想。

2.水权交易和水市场建设进程缓慢

我国于2000年开始对水权交易进行初步尝试，2014年7月至2017年年底，宁夏、江西、湖北、内蒙古、河南、甘肃、广东7个水权交易试点省(区)基本完成了试点任务。2016年6月，作为国家级水权交易平台的中国水权交易所正式运营。2018年2月，水利部、国家发展改革委、财政部联合印发《关于水资源有偿使用制度改革的意见》,要求全面落实最严格水资源管理制度，有效推进水资源有偿使用制度改革。顶层设计及试点工作对水权交易发挥了显著促进作用，但从实践进展来看，我国水权交易业务和水市场建设仍处于起步阶段。根据中国水权交易所公布的数据，全国范围内2016年度水权交易共成交10笔，交易水量63626.30万立方米，经过5年发展，2020年度水权交易共成交273笔，交易水量30023.72万立方米，其中灌溉农业领域水权交易占比98%以上，区域水权交易和取水权交易成交数额极小，按照《全国水资源综合规划》确定的“全国用水总量力争控制在6700亿立方米以内”的目标，水权交易量占水资源使用量的比重仅为4.5‰左右，有关主体开展水权交易的意识和能力亟待提高。

3.水权交易市场运行基础薄弱

目前，我国水权交易市场并不成熟，水资源市场化配置还面临诸多制约因素。这些因素集中在与水权交易相关的产权、价格、外部性效应等方面，需要予以客观分析并着力化解。

首先，可交易水权模糊不清。如果水资源产权主体和范围不清，可交易水权就比较模糊。当前，水权确权登记还未在全国范围内形成规范的、可操作的模式，由于缺乏技术支撑、统一平台支持，确权主体对水资源多重属性的统筹考虑不够，流域和地方层面开展的水权确权登记工作仍处于“粗放式”状态。这种状态表现在多个方面，如水权确权手段和方法多采用定额法和历史水量法，确权后水权的长期固定性无法适应水资源自然状态的变化，个别试点地区农业水权确权中存在灌溉面积统计不规范、计量设施落后等问题，导致水权确权内容不准确、形式不统一等。

其次，水权交易价格形成机制不完善。实践中水权交易价格的形成以成本核算为基础，采用交易双方协商确定和政府指导定价两种方式。在协商定价的场合，水权交易双方平等议价的自由得到了充分尊重，但基于双方合意达成的价格并不一定能涵盖水资源的成本和费用，因为成本核算涉及许多抽象的、潜在的利益，而交易双方并不具备确定此类利益的技术能力和信息。政府指导价虽有《价格法》、《中国水权交易所水权交易规则》(2020年修订)等法律、行业规范作依据或参考，但受到水资源价格行政主导制度惯性的影响，常常演变为政府定价，造成水价过低，掩盖了水权价格的应有功能。缺乏市场化的竞价机制和价格信息公开的水权交易，面临水权供给不足与水权囤积、闲置并存的运行困境。

最后，水权交易的外部性导致市场失灵。市场化的水资源配置方式突出水资源的财产属性，只考虑交易双方的利益诉求，无法应对水权交易产生的水资源数量和质量变化所带来的外部性问题。水权交易尤其是区域水权交易，对交易双方所在流域上、下游的政府或公众的利益会产生诸多显性或隐性的影响，使得市场无法为不同区域的主体提供必要的沟通、协调机制，水权交易时常因存在外部性而陷入水权纠纷之中。在我国首例区域水权交易中，位于长乐江流域上游的水权转让方东阳市与下游嵊州市的水权之争及其协调、解决的过程,就充分暴露了水权交易的“第三方效应”问题。

针对水资源配置中政府与市场关系的结构性失衡，需要以厘清政府在水资源用途管制中的角色定位为着力点，严格框定政府管制的职能权限。同时，为避免因管制过度而产生成本—效益方面的问题，还应通过完善相关制度、机制，推进管制效能提升。

(一)以公共利益需要为基准，明确政府管制的职能边界

公共利益原则是良好政府管制应遵循的首要原则。该原则为政府的水资源用途管制行为提供了合法性和合理性依据，同时也限定了政府管制的范围和界限。公共利益是存在于法学、经济学、政治学等学科领域的一个重要的利益形态，因利益内容和受益对象的不确定性而成为一个典型的不确定性概念。此外，公共利益还具有模糊性、变动性和适应性的特点,需要结合不同的时空背景予以不同的解释。以公共利益需要为基准判断政府管制行为的边界，就水资源用途管制而言，可具体围绕水资源配置环节和水权类型区分展开。

在水资源归国家所有的框架下，水资源承载利益的性质与水资源用途和水权分类密切相关，目前水资源配置中政府与市场关系的格局就体现在水权分配的不同阶段、不同环节以及不同用途水资源分配中政府与市场的角色分工上。对于水权初始分配的宏观配置环节，水利部发布的《水量分配暂行办法》第5条规定水量分配应当遵循公平和公正的原则，统筹安排生活、生产、生态环境用水，旨在从整体上形成不同用途水资源分配的良性秩序；第8条规定了政府预留水量，旨在为应对供水危机或规避经济发展风险，实现代际之间、地区之间用水公平以及满足国家战略用水需求提供保障。这一环节水资源用途的公共性和公共利益要求，需通过政府的力量得以体现和满足。在水权初始分配的微观配置环节，政府通过行政许可等方式赋予行政相对人取水权，在许可证中明确限定水资源的具体用量和用途，在许可后监督、管理水资源利用行为，并运用水资源费制度促进水资源节约、保护和管理。这些都是以实现水资源可持续、高效利用的公益性目标为指向的。与此不同，在水资源二级市场上的微观配置环节，水资源使用权人基于意思自治对经过限定、确认的水权(主要是农业水权)进行交换，以满足个体用水需求、实现个体经济效益。该环节以满足私主体利益为目标，政府应当审慎干预，尊重水资源使用权人的意思自治。

基于水资源的价值和用途，可将水权分为生态水权、生活水权和生产水权三大类。其中，生态水权以生态保护为赋权依据，目的是保证生态环境的最小需水量得到满足，保护和改善生态环境。生态水权是典型的公益性水权，这决定了生态水权的不可交易性，即依法禁止交易。实践中确定生态水权只是通过规定用水总量的方式，缺少可操作性的指标和硬性考核监督与责任机制。如果允许对生态水权进行市场交易，就极易导致生态用水量被过度挤占，威胁生态安全，因而生态水权只能由政府配置。生活水权和生产水权是兼具公益性和私益性目标的水权类型，前者的赋权依据是人们生存和发展用水需求，后者的赋权依据是经济安全和产业发展用水需求，两者都包含公共利益要求。比如，基本生活用水是城乡居民基本生存所必需的，农业灌溉用水是粮食生产、确保粮食安全所必需的，这两种用水都应当通过政府力量予以优先配置。如果将生活水权和生产水权交由市场配置，所形成的价格就不能完全反映水资源的社会保障性和安全价值，有可能造成水资源供给不足，违背公共利益要求。我国《水法》《取水许可和水资源费征收管理条例》中都有生活用水须优先保障的内容，《取水许可和水资源费征收管理条例》第4条、第33条进一步规定了因家庭生活和零星散养、圈养的畜禽饮用等而少量取水不需要申请取水许可，直接从江河、湖泊或者地下取用水资源从事农业生产且符合规定的农业生产用水限额的取水不需要缴纳水资源费。由此可以得出，生活水权和生产水权均属于限制交易的水权，其中的公益性水权禁止交易，同时政府强化对其用途的监管；能够通过价格手段反映水资源价值且可以通过市场竞争满足供水需求的那部分水权，可通过市场机制进行交易。

(二)健全制度机制，提升政府管制效能

水资源用途管制过程中会产生政府权力寻租、信息不对称等负面因素，这些因素会通过管制决策及其执行而影响管制效能，是实现有效管制必须破除的障碍。从管制成本角度分析，管制的效能体现在管制的结果与过程、满足公共利益需要的程度、管制规则三方面。针对水资源用途管制中高成本、低效率的问题，可以通过对管制决策及其执行环节主体关系的把握，洞察各项成本的发生过程，在此基础上改进和完善管制规则，寻求多元利益平衡。水资源用途管制涉及管制者、被管制者、利益相关者三方主体，主体间关系具有冲突与合作的广泛性、个体理性与集体理性的差异并存的特点。其中，管制者包括中央政府及其部门、流域管理机构、地方政府及其部门，被管制者是指企业、农户等取用水权利人，利益相关者是指受到管制者、被管制者行为影响的第三方以及公众。三方主体之间的关系结构包括四个方面：第一，管制者与管制者的关系。在不同行政层级的政府、政府机构和不同的政府职能部门之间，主要存在委托—代理和分工—协作两类关系。管制主体之间关于水资源利益分配和用途管制的职能存在交叉或重叠，是产生内部行政成本和信息成本的重要原因。为降低这类成本，需建立必要的沟通协调机制。第二，管制者与被管制者的关系。政府以垄断性地位、许可和监管的方式严格管制取用水主体的行为，这种单向度的直接管制为权力寻租提供了可乘之机，由此可能产生制度成本。适度放松管制并引入市场竞争机制，可以缓解这种局面。第三，管制者与利益相关者的关系。政府主体承担维护社会公共利益、提供公共服务的职能，政府管制以实现公共利益为目的，但公共利益不必然涵盖所有的个体利益，水资源用途管制中第三方利益主体或公众对管制决策的配合程度直接影响决策的执行成本高低。强化利益相关者的决策参与和监督，可以最大限度提高决策的科学性及其执行效率。第四，被管制者和利益相关者的关系。被管制者和利益相关者是平等的主体，两者之间既存在水资源供需关系，又可能存在被管制者的供水、取水和用水行为损害利益相关者利益的侵权责任关系。对于后者，利益相关者可以通过行政救济渠道或者私法手段对被管制者的行为进行监督并依法维权。

由上述分析可见，提高水资源配置中政府管制的效能，应当从加强管制者之间的沟通协调、适度放松管制、健全利益相关者的决策参与和监督机制三方面展开。具体分析如下。

健全水资源用途管制中的沟通协调机制。水资源用途管制以关于水资源的立法和规划为依据，实践中在遵循国家层面的水资源用途管制文件以及综合性的流域规划、全国性的水资源专项规划的基础上，应当充分发挥流域机制、河(湖)长制的平台作用，强化中央与地方、流域与区域、政府职能部门之间关于水量分配和水资源用途的沟通协商，科学、合理、精细化地开展水量分配管理工作，加强各级各类水资源规划的衔接及其细化落实。可考虑在水利部发布的《水量分配暂行办法》的基础上构建跨流域政府之间、流域上下游政府之间关于水量分配和水量调度的协商协调、信息共享机制，在该办法中补充规定省域边界河流水量分配、水事纠纷的联合处理机制，增加为不同区域的主体预留生态环境用水的内容，依法全面落实用水总量控制和水资源用途区分管制的要求。同时，应当以原国土资源部印发的《自然生态空间用途管制办法(试行)》和自然资源部等五部门印发的《自然资源统一确权登记暂行办法》为依据，结合《水法》以及关于取水许可管理的法律规定，进一步完善水资源用途管制、水资源产权确权登记的配套制度，加强水资源用途管制中水利、自然资源、生态环境等有关部门之间的职责分工与协作，形成水资源用途管制的合力。

适度放宽初始水权配置中的市场准入条件，推动部分初始水权配置由许可制向合同制转化。20世纪70年代末以来国内外自然垄断行业放松管制的实践证明，在自然垄断行业引入市场竞争具有必要性和可行性。我国在实行初始水权配置的初期，坚持以行政权力为核心，由单一政府主体进行严格的水资源用途管制。这不利于调动市场主体的积极性，导致水资源分配效率低下、水资源用途管制偏离制度初衷。基于公共利益需要，放松管制不能一概推行，而应在微观配置环节有所区分地适度引入市场机制。因为在水资源从地方政府到用水个人或组织的分配过程中，实现水资源管理和水资源所有者权益目标的方式相对灵活，行政许可制具有合理性，但该制度同时会加剧政府角色混同、加大制度执行成本。鉴于此，可将行政合同制作为一种替代措施。具体来说，除了生态环境用水以及不需要申请许可、不需要缴纳水资源费或者政府以低价许可的方式供应的水资源，其他水资源配置体现的是追求私益性目标的生产水权和生活水权，配置中可适当引入市场机制，由政府主体或者成立国有水资源管理公司与取用水主体签订水资源转让合同，由取用水一方支付相应的对价。如此，既可进一步明确政府的水资源所有者权限，以合同价款替代水资源费体现所有者权益，又可激励用水者节约用水。在这种情况下，水资源用途管制的内容可以通过合同约定的方式，实现公法义务向私法义务的转化；用水者由原来的行政相对人转为合同相对方，其按照合同约定承担水资源保护的主体义务和责任。

强化水资源用途管制中的决策参与和监督机制。水资源用途管制涉及多元主体利益，为提高决策的科学性，避免决策及其执行损害水资源利益主体的权益，应当强化决策参与和决策监督。实践中水资源规划制定、取水许可和水权交易多以行政主体内部决定或者交易相对方之间签订协议的形式运行，公众以及第三方的利益诉求不能得到充分的表达和体现。推动管制决策从封闭走向开放，既是科学决策、民主决策的内在要求，也是增强公众对决策的认同感，减少决策执行中潜在阻碍和冲突的重要手段。因此，政府在水资源用途管制决策中应通过决策信息公开、组织专家咨询或社会听证等形式，吸纳利益相关者或者用水组织、社会公益团体等利益代表的意见，充分考虑和平衡水资源分配中的公共利益与私主体利益。同时，要防止管制异化或执行过度、不合理，造成冲突甚至损害。对此，行之有效的策略是发挥用途管制中权责清单制的监督功能。针对水资源管制主体的权力与权利重叠、主体之间权责交叉的问题，在理论上和法律上完全清楚地界定管制主体的权力(利)并不容易，这样做在时效性上也有所欠缺。相较之下，权力清单制对公权力的监督具有显著优势。推行水资源用途管制的权力清单制和责任清单制，能够明确管制主体的执法权限，通过清单公开、公众监督反馈等途径提高公众参与和监督的积极性，切实保障公众的水资源权益和促进管制工作规范开展，确保管制决策及其执行不偏离制度目标。因此，可以在水利部印发的《取水许可管理办法》《水权交易管理暂行办法》以及地方性的水资源规划和相关法规中，纳入水资源用途管制决策中公众参与和权力清单的内容，强化用途管制下多元主体水资源权益的法律保障。

基于水市场的特殊性及其运行条件要求，应从水资源产权制度、水资源价格形成机制、水权交易利益补偿制度以及水市场运行的支持保障体系等方面，建立健全相关法律规范，以推动市场在水资源配置中充分、有序地发挥作用。

(一)完善水资源确权登记制度

产权制度是促进市场交易的最为基础的制度。明确水资源产权，可以为水权交易主体提供追求长期利益的稳定目标和进行重复博弈的规则,对于稳定用水主体的权益、确保用水主体通过水权交易或政府回购水权等方式获取经济利益也具有显著意义。当前，破解水资源产权不清的难题，一个重要突破点就是开展统一的水资源产权确权登记。我国水资源确权试点工作开展以来，各地探索了许多卓有成效的做法，如通过出台规划文件、配发取水许可证、水权证书等方式区分水资源用途、明确水权范围，对当地水权市场运行起到了推动作用。自然资源部等五部门印发的《自然资源统一确权登记暂行办法》要求探索建立水流自然资源三维登记模式，三维即水资源的自然状况、权属状况、管制状况。从实行水资源要素市场化配置的现实需要出发，水资源统一确权登记工作中还应当做好与物权登记、水功能区规划、水资源总量控制、水资源行政许可等制度的衔接，避免出现水权与以同一水域为载体的水资源使用权混同，或者水权登记与水资源开发利用及管制要求相违背、与水资源分配方案不匹配、与取水许可证书产生重复登记或内容冲突等现象。推进水资源产权制度的法治化，还应当将水资源确权登记的范围、登记机关的职责权限及法律责任等内容纳入《水法》《民法典》之中，并按照水权确认登记的有关要求，修改和完善关于取水许可、水权交易的法律规范，构建系统化的水资源产权保障体系。

(二)推进水权交易价格的市场化形成机制

产权关系与市场结构之间的联系首先以价格为桥梁,价格是市场经济运行中的核心要素。在市场机制下对水资源进行资产化管理，是实现水资源价值的必然趋势。价格以货币形式体现水资源价值，合理的价格形成机制是提高用水主体节水意识和水权交易积极性的重要手段。建立健全水权交易价格机制，需要进一步改革和完善水资源价格形成机制，确立能够反映水资源和水产品的稀缺程度、供求关系、生产成本、环境影响、公共服务等方面情况的定价机制。水权交易价格反映水资源的稀缺性，同时是转让方成本和受让方预期收益的表征。供水价格与水权交易价格之间的差值，是影响水权交易效率的重要因素。要形成科学合理的水权交易价格，就要强化以水资源供求关系为基础的供水价格形成机制。为此，必须确保水权交易价格符合水资源价值，加强对水资源稀缺性、水生态产品和服务的价值功能的评价和评估工作；区分不同交易类型，形成差异化定价机制，强化市场化的水权交易竞价机制；由政府提供全面的价格信息服务，充分尊重市场主体平等协商定价的有效性；避免政府指导价向政府定价扭曲，严格水权交易价格的监督检查，构建水价动态调整机制，为水权交易顺利运行奠定基础。

(三)建立水权交易利益补偿制度

水资源开发利用具有多种正、负外部性效应，使得水权交易中总是伴随着第三方效应。处在流域上游的区域进行水权交易时，通常会因带来水质或水量变化而影响整个流域的生态平衡，造成中下游地区水生态环境利益受损；政府在转让水权获取收益的过程中，通常难以全面考虑库区或水源地农民的机会成本和生态权益，也使不享有水权的第三方主体的权益难以得到契约保护，其结果是水资源配置中出现低效率、不公平的现象，甚至造成利益冲突，从而阻滞水权交易的顺利进行。生态补偿制度是能够产生应对水权交易的第三方效应，并且实现对利益相关者协调保护的重要手段。健全水权交易的生态补偿制度，可以激励人们对水生态系统的服务价值进行维护和增加供给，解决由市场机制失灵造成的生态效益外部性问题。综合考虑水权交易对生态环境、经济社会发展等方面的正、负外部性效应，应当建立货币化补偿和非货币化补偿相结合的水权交易利益补偿制度。该制度的具体内容包括：在区域水权交易中通过地方政府间财政转移支付的方式，实现受益者对水源地的补偿；在农业水权交易中通过提供农业生产技术、人才和信息支持或者投资节水灌溉工程、设备等措施，实现对处于弱势地位的农户的补偿；通过科学的计量、评价手段，将水权交易中的生态成本纳入水资源价格；建立专项生态补偿基金，对水生态保护者进行直接补偿。

(四)构建水市场运行的支持保障体系

突破水权交易进程缓慢的困境，应当从满足水权交易所需要的一系列基础条件着手，构建水市场健康运行的支持保障体系。第一，加强国家和区域层面的水资源交易平台建设，解决水权市场上信息不对称的问题。具体措施包括：发挥国家层面水权交易平台的引领和带动作用，为省级及其以下水权交易平台建设提供业务指导和技术支持；创新水权交易平台的主体类型，扩大其业务范围，为水权交易以及相关监管工作的开展提供信息支持。第二，提高水资源计量统计和监测技术水平，促进水权交易咨询、评价、论证等服务产业发展，为水权交易和水资源用途管制提供准确可靠的数据和专业技术支撑。第三，健全水资源管理与水权交易的法规体系，进一步明确水资源产权主体、水权权能与水权交易规则，促进不同层级、不同类别水资源配置的相关法律规范之间相衔接、协调，形成完备且可操作的制度体系。第四，简化水资源利用的行政审批流程，规范审批程序，严格水资源用途管制制度的执行，强化水权交易的事中事后监管，利用市场化途径实现用水主体结余水量和新增用水需求量之间的置换，激发市场活力，防范市场风险，为水权交易市场健康运行提供良好的外部环境。

水资源用途管制制度与水权交易制度各有独立的价值目标。管制具有正当性基础，却时常陷入高成本、低效率的窘境；市场机制在水资源配置中不可或缺，却因水权交易的外部条件依赖性而动力不足。厘清政府与市场之间的关系，是资源配置中的一个基本命题。就水资源配置而言，在坚持“推动有效市场和有为政府更好结合”这一处理政府与市场关系的基本方向的基础上，还应当针对具体水资源配置中的特定场域，通过建立相应的制度、机制，确保政府与市场在各自的调整范围内有序发挥作用。实践中政府并不能随时站在公共利益的角度进行理性决策，难免陷入选择偏好，因而有必要对政府的决策行为确立公共利益基准且使其符合行政法程序。针对水资源配置中政府与市场的作用边界不清，存在“强政府、弱市场”的问题，应当优化关于政府管制和促进市场发展的法律制度，尤其要强化水资源配置中市场的作用。同时必须注意，政府管制虽然对市场作用施加限制，却也通过明确产权为市场交易提供运作空间。管制与市场之间并不是互相矛盾、不相容的关系，这为对政府与市场在水资源配置中的关系进行法律调适提供了可能性。