韩玫、田旭：未成年人故意杀人案量刑经验研究

引言量刑活动是否规范是判定刑事司法公正与否的重要标杆，而规范化的量刑活动，首要的表现即是符合既定的裁量规则。《刑法》第232条规定对犯故意杀人罪的被告人首先选择适用死刑，但对未成年犯罪人，《刑法》第49条则禁止对其适用死刑，2010年《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》(以下简称《意见》)、2010年最高人民法院刑三庭《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》(以下简称《政策》)对故意杀人罪需要考量的情节以及未成年人故意杀人案件的量刑活动作出了一般性规定。而《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》(法发［2017］7号)(以下简称“2017量刑指导意见”)则规定了量刑活动应当遵循的基本原则与裁量的具体方法，要求根据量刑情节调整基准刑，同时明确规定了应当优先适用的量刑情节，从而建构了未成年人故意杀人案中量刑活动的基本规则。

刑罚裁量，是确定各个案件事实法律效力与相互关系的复杂探索过程，人们希望裁判者将“目光不断往返于规范与事实之间”，通过“‘Ｒ(rule法律规范)×F(fact犯罪事实)=D(decision判决)＇三段论逻辑推理”，排除个人情感、习惯等因素的影响，得出最符合法律规范的量刑结果。从前述法律规范的具体规定来看，未成年、从犯、自首、坦白、立功、退赃退赔、赔偿、谅解、达成刑事和解、累犯、前科与特殊犯罪对象等情节均应当在量刑活动中发挥在一定比例内影响基准刑的法律效果。

因此，本文研究的问题是:作为能够直接排斥死刑适用、严格限制无期徒刑适用且对量刑基准有强大影响力的“未成年”身份，是否与相关司法解释与“2017量刑指导意见”明确规定的其他量刑情节共同对量刑活动发挥作用，即未成年人故意杀人案中，刑事责任年龄产生的从宽效果是否会影响到其他量刑情节的作用。研究的假设为:在未成年人实施的故意杀人案件中，法官严格依照相关法律规定确定未成年犯罪人的刑事责任，不受其他非规范因素的影响。验证该假设的逻辑路径是:如果在当前未成年人故意杀人案件中，被法律明确规定的量刑情节能够在统计分析中展现显著影响，说明其发挥着与规范预期大致相当的法律效果，可以肯定原假设，表明量刑活动的合规范性;反之，则推翻原假设，表明实践中的量刑活动与规范要求存在偏差。本文的研究目的是，结合统计结果考察未成年身份对其他量刑情节是否存在干涉效用并分析缘由、提出解决之道。

研究的具体内容包括以下三个方面:一是从事实层面梳理判决书中的刑罚裁量情况;二是通过回归分析考察责任刑因素和预防刑因素对量刑活动的影响力;三是分析量刑实践规律的妥当性并提出解决之道。

(一)当前针对未成年人故意杀人罪研究内容的梳理

当前针对未成年人犯罪量刑活动的研究较多，主要集中在社会调查报告制度如何应用以及揭示被告人身份差异、被害人谅解等具体因素对量刑活动的影响，或者从宏观层面描述未成年人犯罪的整体态势、对未成年犯罪人量刑活动的规范化提出建议以及探讨未成年人刑事责任划分依据的合理性。而对故意杀人罪量刑活动的研究，主要集中在对故意杀人罪中死刑适用、死缓适用、裁量机制、裁判标准以及相关量刑情节的经验性研究，主要从具体刑罚的适用或者量刑机理层面对故意杀人罪量刑活动进行讨论，尚未出现针对未成年人故意杀人罪的刑事判决进行的专门化研究。

本文研究的逻辑起点是，基于年龄条件对恶性暴力犯罪中的未成年人从宽处罚的规定是否正当，已经有论者提出了质疑，同时未成年人犯罪的量刑体系确实存在一定的模糊之处，考察当前未成年人故意杀人案件的量刑活动现状，有助于深入了解针对此类案件量刑活动的具体特征，揭开仅通过审查个案无法探知的量刑问题，并进一步提出解决之道，以期让未成年人故意杀人案件中量刑活动更加公正、规范。

(二)研究样本的选择

本文的研究样本为未成年人故意杀人案件判决书，主要从两个渠道抓取相关案例，一是从裁判文书网上搜集相关案例，以“故意杀人罪”、“刑事判决书”、“未成年人”为关键词进行搜索，共抓取案例116件。除裁判文书网外，当前caseshare裁判文书分享平台也是当前比较方便搜索判决文书的案例平台，同样以“故意杀人罪”、“刑事判决书”、“未成年人”为关键词进行搜索，共抓取案例75件。两平台并未对故意杀人案件的上传作限定，所以本文将抓取的案件进行汇总分析，经过筛选剔除了仅被害人为未成年人的案例以及重复性案例，共获取64个犯罪主体为未成年人的非重复性刑事判决书，其中裁判文书网上的合格案例数量为25件，caseshare裁判文书分享平台中的合格案例数量为39件，共计84个被告人，作为本文研究的样本。

(三)研究变量的确定

本文以刑事判决书为对象，以判决书中法院查明的案件事实为内容，依据故意杀人罪相关司法解释、“2017量刑指导意见”等法律规定，确定因变量(量刑结果)与自变量(分为预防刑自变量与责任刑自变量两类)。其中因变量是刑事判决书中的量刑结果，主要包括以下三个:有期徒刑的期限、是否判处无期徒刑、是否适用缓刑;自变量则结合搜集的案件事实，从相关司法解释以及“2017量刑指导意见”确定的常见量刑情节中进行筛选，责任刑自变量包括:犯罪年龄是否未满16周岁、是否属于共同犯罪、是否为主犯、犯罪是否预谋、犯罪手段是否残忍、犯罪后果是否严重、被害人身份、被害人数量、是否获得谅解;预防刑自变量包括:是否自首、是否坦白、是否认罪悔罪、是否一贯表现良好、犯罪动机是否卑劣、是否累犯、是否赔偿、赔偿数额、是否与被害人存在亲密关系。

所谓量刑结果，是指判决书中法官对未成年犯罪人适用的刑种和刑度。具体来说，主要包括是否判处无期徒刑、判处的有期徒刑刑期以及是否适用缓刑。

(一)无期徒刑与有期徒刑的适用情况

1．样本中未成年犯罪人被判处有期徒刑的基本情况

表1列出了不同年龄段被判处有期徒刑犯罪人的刑期分布对比情况。对于未满16周岁的未成年犯罪人来说，其量刑最小值为24个月(2年)，最大值为180个月(15年)，量刑均值为108．43个月(约9．03年)，中位数为96个月，众数为180个月，偏斜度为正数。已满16周岁的未成年犯罪人的量刑最小值为12个月，最大值为180个月，量刑均值为111．39个月(约9．28年)，中位数为120个月，众数为180个月，偏斜度为负数。对于全部未成年犯罪人来说，其量刑最小值为12个月，最大值为180个月，量刑均值为110．8个月(约9．23年)，中位数为117个月，众数为180个月，偏斜度均为负数。表中的百分位数，是指将数据从低到高排列后，某一百分位所对应的数据的值，以未满16周岁的未成年犯罪人判处的刑期为例，25%的犯罪人被判处的刑期在63个月以下，50%的犯罪人被判处的刑期在96个月以下，75%的犯罪人被判处的刑期在180个月以下，通过标明百分位数对应的量刑期限，可以了解刑期分布的基本结构与整体态势。

有论者对故意杀人罪的犯罪人的量刑均值研究后，发现犯本罪的被告人的量刑均值为27．08年，其中未满16周岁的未成年犯罪人的量刑均值为8．8年(约为105．6个月)，已满16周岁的未成年犯罪人的量刑均值为18年(无期徒刑被转化为22年有期徒刑)，从量刑均值来看，相对于故意杀人的成年犯罪人，法官对未成年犯罪人判处的刑期相对较短。

根据图1可知，法官适用的有期徒刑刑期有6个较为明显的波峰，其对应的刑期分别是3年有期徒刑、5年有期徒刑、8年有期徒刑、10年有期徒刑、12年有期徒刑和15年有期徒刑。其中适用次数最多的刑期为15年有期徒刑，即顶格判处的有期徒刑，在14个被判处有期徒刑的未满16周岁的未成年犯罪人中，共有4人被判处15年有期徒刑，在56个已满16周岁的未成年犯罪人中，共有11人被判处15年有期徒刑。

2．样本中未成年犯罪人被判处无期徒刑的基本情况

经过统计，共14个犯罪人被判处无期徒刑，占未成年犯罪人总数的16．7%。其中，在已满16周岁的68个犯罪人中，共有12人被判处无期徒刑，占比17．6%，在16个未满16周岁的犯罪人中，共有2人被判处无期徒刑，占比12．5%。整体上看，当犯罪人年龄未满16周岁时，其被判处无期徒刑的可能性相对较低，但是并没有和已满16周岁的未成年人拉开显著的差距。

在已满16周岁、共同实施犯罪的未成年人中，共有23个犯罪人被认定为主犯，其中7人被判处无期徒刑，占主犯总数的30．4%;在未满16周岁、实施共同犯罪的未成年犯罪人中，共有3人被认定为主犯，其中1人被判处有期徒刑，占主犯总数的33．3%。而无论是否已满16周岁，在共同犯罪中，被认定为从犯的未成年犯罪人均未被判处无期徒刑。

(二)缓刑适用率情况

经统计，在84个未成年犯罪人中，共有9人被适用缓刑，占未成年犯罪人总数的10．7%。根据我国《刑法》第72条的规定，只有被判处3年以下有期徒刑的犯罪分子才能作为缓刑适用的可选对象，因此，考察缓刑适用与否不能以全体犯罪人为基数，而应当以被判处三年以下有期徒刑的未成年犯罪人为基数。

在84个未成年犯罪人中，被判处三年以下有期徒刑的犯罪人共计12人，其中9人被适用缓刑，占比75%，适用缓刑的比例较高。较为合理的推定是，如果法官认定可以对犯罪人在3年以下有期徒刑中确定刑期，即意味着将对其适用缓刑。

具体来看，在已满16周岁、实施共同犯罪的未成年犯罪人中，共有23人被认定为主犯，其中仅有2人被适用缓刑，占主犯总人数的8．7%;共有22人被认定为从犯，其中3人被适用缓刑，占从犯总人数的13．6%。在独立实施犯罪的23个未成年犯罪人中，共有2人被适用缓刑，占独立犯罪人总数的8．7%。

在未满16周岁、实施共同犯罪的未成年犯罪人中，共有3人被认定为主犯，其中无人被适用缓刑;1人被认定为从犯，也没有被适用缓刑。独立实施犯罪的12个犯罪人中，共有2人被适用缓刑，占独立犯罪人总数的16．7%。

在未成年人实施的故意杀人案件中，由于存在共同犯罪的情况，而共同犯罪中才存在是否认定为主犯的空间，为了保证统计分析的准确性，本文将犯罪人区分为共同犯罪人和独立犯罪人两个样本进行统计分析。此外，不同性质的刑罚很难直接进行等价的比较，需要进行刻度转化。根据我国《刑法》规定，未成年人最高只能适用无期徒刑，因此，本文需要考虑的，是将无期徒刑与有期徒刑同刻度化。

根据2017年1月1日起施行的《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》(以下简称“2017减刑、假释规定”)第8条的规定，被判处无期徒刑的罪犯在刑罚执行期间，符合减刑条件的，执行二年以上，可以减刑。减刑幅度为:确有悔改表现或者有立功表现的，可以减为22年有期徒刑;确有悔改表现并有立功表现的，可以减为21年以上22年以下有期徒刑;有重大立功表现的，可以减为20年以上21年以下有期徒刑;确有悔改表现并有重大立功表现的，可以减为19年以上20年以下有期徒刑。因此，无期徒刑的刑期下限为15年，上限为24年。考虑到故意杀人罪的有期徒刑的刑期上限为15年有期徒刑，样本中的犯罪人也并未涉及故意杀人罪与他罪的并罚问题，同时依据“2017减刑、假释规定”第19条，对未成年服刑人员减刑的幅度还可以适当放宽①，因此，以20年作为无期徒刑的代表刑期足以实现二者的有效区分。

(一)未成年犯罪人刑期的影响因素

本文在考察刑期时，先以实际被判处有期徒刑的犯罪人为分析对象，再将无期徒刑转化为有期徒刑后进行二次分析。

首先，以独立犯罪人为研究样本，将上文中提炼的责任刑因素和预防刑因素作为变量纳入线性回归模型后，发现家属是否谅解(显著性为0．05)和犯罪后果是否严重(显著性为0．024)能够对有期徒刑的刑期产生显著影响，其中前者的标准化系数为－0．387，后者的标准化系数为0．466。标准化系数的值代表了影响力的大小，正负代表着影响力的方向，若为正，则代表能够提升有期徒刑的刑期，反之则可以降低有期徒刑的刑期，比较而言，后者对刑期的影响力更强。以共同犯罪人为样本，将上述变量纳入回归模型后，发现有三个变量的显著性在0．05以下。第一个变量为是否为主犯(显著性为0．000)，其标准化系数为0．793;第二个变量是有无前科(显著性为0．039)，其标准化系数为0．281;第三个变量为是否与被害人有亲密关系(显著性为0．005)，其标准化系数为－0．688，但是这三个影响因素的影响力是否切实有效，还需要进一步推敲。

将无期徒刑转化为有期徒刑后，以独立犯罪人为研究样本，将上述变量纳入回归模型，发现除家属是否谅解(显著性为0．037)和犯罪后果是否严重(显著性为0．019)依然保持显著性外，是否有预谋(显著性为0．053)也非常接近统计检验要求的显著性标准，三者的标准化系数分别为:－0．353、0．391和0．288。以共同犯罪人为研究样本，将上述变量纳入回归模型，发现除上述三个变量依然保持显著的影响力①之外，犯罪后果是否严重也产生了显著的影响力，其显著性为0．025，标准化系数为0．226，原因在于犯罪后果特别严重的未成年犯罪人都被判处了无期徒刑。

(二)是否判处无期徒刑的影响因素

以是否判处无期徒刑为因变量，将上述责任刑因素和预防刑因素作为自变量纳入到二元对数回归分析中，发现无论是以独立犯罪的未成年人为分析对象，还是以共同犯罪的未成年人为分析对象，都没有发现显著性在0．05以下的变量。其中，以独立犯罪未成年人为对象，各个变量的显著性值最低为0．997，最高为0．999，均远远大于0．05的临界值，且各个变量之间的显著性值差异很小。以共同犯罪未成年人为对象，各个变量的显著性值最低为0．997，最高为1，同样均远远大于0．05的临界值，且各个变量之间的显著性值差异很小。如果以全部未成年人为分析对象，同时不考虑是否为主犯这一变量，得出的结论也没有发生变化。

通过制表来筛选事实情节与无期徒刑的对应情况，发现被判处无期徒刑可能对应的情节类型为:家属不谅解、和被害人无亲密关系。如果属于共同犯罪则为主犯。除此以外，在共同犯罪且被判处无期徒刑的犯罪人中，80%的犯罪人属于预谋犯罪且未赔偿被害方，60%的犯罪人使用了利器或者钝器;在独立犯罪且被判处无期徒刑的犯罪人中，80%的犯罪人预谋犯罪且使用了利器或者钝器。

1997年《刑法》没有明确禁止对未成年人判处无期徒刑，但是，自其颁行以来，学界一直就是否可以对未成年人判处无期徒刑聚讼不已。而在《意见》《政策》先后明确肯定可以对未成年人判处无期徒刑后，仍有论者提出其与刑法条文存在冲突，事实上造成了未成年人量刑规定的矛盾。此外，《意见》和《政策》虽然规定对已满14周岁不满16周岁的未成年犯罪人一般不判处无期徒刑，但是，对于什么属于“非一般的情形”(罪行极其严重)，《政策》并未通过举例进行具体说明，且其与已满16周岁未满18周岁“一般”可以判处无期徒刑的未成年犯罪人相比，在罪行方面有何差异，也不明确。可以说，对未成年人是否可以适用无期徒刑、不同年龄阶段的未成年人如何适用无期徒刑，存在较大争议。而通过统计分析发现，当前未成年人故意杀人案件中，对于是否应当判处被告人无期徒刑，也并无较为明确的判断标准，即无期徒刑与有期徒刑的判罚边界较为模糊。

综上可知，在未成年人犯罪中，真正能够对法官量刑活动的因素非常少。能够影响故意杀人案件中未成年犯罪人刑期的自变量在3个以下，而对于是否判处无期徒刑、是否适用缓刑，并无满足显著性要求的变量。从实践层面看，这一数量远远少于不区分犯罪主体的故意杀人案件中死刑适用影响因素(影响是否判处死刑的变量有11个，影响是否判处死刑立即执行的变量有9个)的数目，也少于宣告刑量(将死刑、死缓与无期徒刑换算为有期徒刑)影响因素(8个)的数目。同时，相比其他罪名中影响量刑结果的变量也明显较少，如醉酒型危险驾驶罪中刑期的影响因素为9个，正当防卫案件中裁判结果的影响因素则有7个。从规范层面看，未成年人故意杀人案中量刑活动的影响因素，与相关司法解释及“2017量刑指导意见”明确规定量刑影响力的事实情节的数量相比，同样有巨大差距。这也意味着，实际的案件审理过程中，法官可能并没有按照既定的量刑规则确定量刑结果，即量刑活动现实状态很可能与规范预期存在较大偏差。

规范的量刑活动，不能简单地等同于“同案同判”，所谓“同案”，实质是对案件事实法律性质的认定，不是对纷繁复杂的犯罪事实或量刑情节本身的概括。追求量刑活动的规范化，本质是追求符合法律规范的量刑过程，强调对量刑结果进行合乎法理的阐释，探寻不同判决现象背后是否具有符合规范要求的量刑规律。经过上文分析，发现被法律明确规定的量刑情节，大部分未在现实的案件审理活动中展现显著影响，表明未成年人故意杀人案当中，法官很可能并未按照既有的裁判规则指导量刑活动。

(一)未成年人故意杀人案中量刑偏差现象产生的原因

1．故意杀人罪量刑规则的模糊性

《刑法》第232条规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。与绝大部分罪名法定刑由轻到重的设定顺序不同，本罪法定刑顺序为由重到轻，表现出刑法对侵犯生命权从严处罚的坚定态度，结合我国自古以来传承的“杀人偿命”朴素正义观，导致实践中面对故意杀人既遂的案件，法官大多以死刑立即执行作为本罪基本犯罪构成的基准刑。因为缺乏明确的量刑指导规则，难以扭转司法工作人员将法定刑起点作为量刑起点的惯性思维，且理论界与实务界对于故意杀人罪中“情节较轻”如何认定莫衷一是，导致故意杀人罪量刑活动的关注点集中在“死刑如何适用”的层面，对何种情况下适用无期徒刑或有期徒刑、判处有期徒刑时刑期如何确定、何种情形属于情节较轻等问题缺乏探讨，存在量刑盲点，导致对相似案件的量刑轻重不定。

就未成年人实施的故意杀人案件而言，法官不需要考虑“如何适用死刑”这一传统重点关注领域，而是必须转向“是否适用无期徒刑”或者“如何确定有期徒刑刑期”等相对陌生领域，受制于“杀人偿命”的正义观与极高的基准刑预期打造固有思维习惯，一旦缺乏明确的指导规则，法官极有可能因拿捏不好基准刑，而难以把握相关量刑情节的具体影响力，造成实践中量刑活动的无序状态，直接表现即是刑罚裁量的“任意性”。根据统计分析，可以发现法官的整体量刑趋势也突出表现为“以重为主”，其中，被判处无期徒刑的人数为14人，顶格判处有期徒刑的人数为15人，二者合计占未成年犯罪人总数的34．5%，而在十年以上有期徒刑之上被判刑的未成年犯罪人为49人，占比58．3%。这一量刑规律，恐怕也受到《刑法》第232条宣示的从严处罚原则的影响，并非对未成年犯罪人“教育为主，惩罚为辅”。

2．未成年身份从宽处罚的落脚点较为抽象

根据《刑法》第49条的规定，犯罪的时候不满十八周岁的人不适用死刑;根据前述相关司法解释的规定，在故意杀人案件中，对于情节严重的未成年人也应当从轻或者减轻处罚，未成年人犯罪只有罪行极其严重的，才可以适用无期徒刑，对已满14周岁不满16周岁的人犯罪一般不判处无期徒刑。

可见，刑法赋予了“未成年”身份强制性的“免死”效果，相关司法解释则对无期徒刑的适用作出了严格限制，“2017量刑指导意见”又进一步规定了未成年身份对基准刑的具体影响。其他发挥从宽处罚效果的量刑情节和未成年身份展现的强大从宽效果相比，不可同日而语。需要思考的问题是，其他本应与未成年身份共同对量刑结果发挥影响的变量，很少在统计分析中表现出显著影响，是否因为受到未成年身份的影响力的干涉?此一现象背后的原因是什么?

量刑情节的法律效果虽然有强弱之分，但一般来说，强影响力情节不会直接吞噬或干涉弱影响力情节的作用。因为不同量刑情节依托的事实完全不同，比如危害后果严重会加重量刑，原因在于行为造成的损害较大。自首之所以可以获得一定程度的从宽处罚，在于被告人主动投案并如实供述犯罪事实，在节约司法资源的同时，体现了较小的人身危险性或再犯可能性，二者并非同一事实，虽然影响力不同，但法官在审判时都需要予以考虑。

但是，与其他量刑情节直接依托于具体行为事实不同，当前未成年身份依托的核心根据是刑事责任年龄制度，刑事责任年龄划分标准的法理依据，则是未成年犯罪人的生理与心理尚未成熟，因而辨认和控制能力均弱于成年犯罪人，即刑事责任能力不完备。但是，将刑事责任能力的本质理解为对是非善恶的辨认及对自身行为的控制，进而认为未成年人在此方面弱于成年人，可能与生活事实相矛盾。“因为一个孩子远在知道怎样作出审慎的思考明智的决断之前，就能够知道对与错”，而且不同案件中的未成年犯罪人，其刑事责任能力本身也存在一定差异。

依托宏观认知制定的法律规定具有强制效力，注重的是未成年人的共性，但是，如果对个案中具体未成年犯罪人从宽处罚的依据，仅局限于法律条文的抽象规定，一旦规范视野下的未成年犯罪人与现实案件中的未成年犯罪人存在落差，特别是法官发现未成年犯罪人与成年犯罪人在认知与控制能力上相差无几时(如年龄接近18周岁)，极易产生对年龄因素从宽效果的质疑心理，由于法官必须依照规定对其从宽处罚，所以可能“移花接木”，将其他事实根基扎实的从宽处罚情节，视为未成年身份从宽处罚的现实依据。一事既不可二罚，一事亦不可二赏，裁判者也就很难再根据上述从宽处罚情节对未成年犯罪人作出较为明显的从轻或减轻处罚的决定，即表现为未成年身份对其他从宽情节的反噬效应。

当前，对未成年犯罪人不适用死刑，基本已成为国际社会的共识，考虑到未成年人犯罪的复杂性，我国刑事法律允许同时限制对未成年人适用无期徒刑，也具有合理性，问题是，刑事审判活动不是纯粹依据法条的逻辑推演，而是对涉案事实的判定，无论是从严还是从宽处罚，都必须立足具体的涉案事实。质言之，对未成年犯罪人从宽处罚，在于其确有值得从宽处罚的事实。

因此，对未成年犯罪人从宽处罚，并不仅仅是因为其对犯罪行为本身的辨认和控制能力不足这一静态性事实，更重要的是其社会交往能力不足。能够辨认是非善恶、控制身体活动，并不意味着其能够有力、妥善地处理在家庭生活、学校生活、社会生活中产生的矛盾，犯罪行为的产生，更多是因为不良的家庭环境和社会环境的影响，所以不能由其负担完整的刑事责任。比如留守儿童就由于长期缺少亲情关爱和有效监护，很容易出现心理健康和行为问题。未成年身份从宽处罚的根据，不能落脚于抽象的辨认能力与控制能力，而是应当立足具体的、鲜活的成长经历，并从中揭示内部、自身因素对犯罪行为的具体影响，并判定未成年犯罪人的可塑性。只有如此，才能将未成年身份与其他量刑情节相区别，让法官真正理解刑事法律对未成年犯罪人从宽处罚的公正性与合理性，让公众感受到公平正义，实现未成年身份的“预防”价值。

(二)未成年人故意杀人案量刑活动规范化的建议

1．调整未成年犯罪人的法定刑顺序

从前文论述可知，当前故意杀人罪法定刑设定的顺序，代表了刑法对故意杀人行为的从严处罚态度，对于司法实务的影响，即是让法官形成了“故意杀人既遂原则上判处死刑，且原则上判处死刑立即执行”的预先认知。同时也让审理未成年人故意杀人案的法官，无法准确定位基准刑，导致无论存在何种处罚情节，都在整体上倾向对未成年犯罪人从重处罚，导致从宽性的量刑情节难以发挥应有的法律效应。因此，要使量刑指导意见等法律规范真正实现约束量刑活动、防止量刑失序的预期目标，首先需要调整故意杀人罪的法定刑顺序，考虑到未成年人特殊的身心状态以及人格的可塑性，从保障未成年人健康成长以及社会长远利益的角度出发，建议采取从轻到重的法定刑顺序。

顺序调整有两种方式，一是既调整法定刑的层级，也调整同一层级内部不同刑种的顺序，即将现有规定调整为“故意杀人的，处三年以上十年以下有期徒刑;情节较重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，但此种调整只能通过修正刑法典的方式进行，成本较高，同时也与生命权在法益保护体系中居于最重要地位的客观事实不符。因此，可以采取调整相同层级内部刑种的方式，将现有规定调整为“故意杀人的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑;情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”，其可以不经由刑法典的修正，而直接由司法解释予以规定，不动摇法律对生命权的重视程度，也符合对未成年人“教育为主，惩罚为辅”的刑事处理原则。

2．明确未成年犯罪人的量刑基准

在刑法学上，量刑基准可以被理解为从重或从轻的相对物，或者说，没有任何从重从轻情节的犯罪构成所对应的刑罚量就是引入从重从轻情节时的量刑基准，其也是量刑情节规则体系环绕的轴心，相对于这个轴心才有所谓的依法从重或依法从轻。

就未成年犯罪人而言，刑法对其规定的最高法定刑为无期徒刑，具体到故意杀人案件，法官能够选择的刑罚类型主要为“无期徒刑与十年以上有期徒刑”与“三年以上十年以下有期徒刑”两个层级。与之对应，未成年人故意杀人案件中的量刑基准也应当涵盖两个层级，就第一层级而言，由于司法解释将无期徒刑适用对象限定为“罪行极其严重的未成年犯罪人”，本层级内的量刑基准，应当落在十年以上有期徒刑的区间内;就第二层级而言，参照既有的研究成果，量刑基准宜落在法定刑中线附近，从而给相关量刑情节的发挥提供充足的空间。

值得注意的是，虽然对是否适用无期徒刑不存在显著影响的变量，但是在整理案件事实的过程中，发现被判处无期徒刑的未成年犯罪人存在的共通情节为:未获得谅解、和被害人无亲密关系。共同犯罪中被判处无期徒刑的犯罪人，80%为预谋犯罪且未赔偿被害方。换言之，如果属于主犯、预谋杀人、未赔偿也未获得谅解，法官很有可能对其判处无期徒刑。

3．强化未成年犯罪人社会调查报告的法律效力

要消除年龄因素对其他从宽处罚情节的反噬作用，就必须寻找未成年犯罪人从宽处罚的事实根据，避免法律规定的空洞化。未成年人犯罪之所以能够与成年人犯罪相区别，主要在于两方面的原因:从静态层面看，其身心特征具有较强的可塑性，通过惩治、教育较易回归正途;从动态层面看，未成年人犯罪更多是受外部因素的影响，而非完全由其自身意志所决定。有必要从此处着手，深入了解具体未成年犯罪人的性格特点、生活经历，从犯罪学角度解析未成年人从一般人向刑事罪犯转变的现实过程。通过叙明未成年人实施犯罪的前因后果，使刑事审判的素材突破“片段化的犯罪事实与罪后表现”，真正让法官理解个案中未成年犯罪人宽宥的合理性，并以裁判说理为桥梁，进一步让社会公众认识到未成年人犯罪从宽处罚的正义性。根据统计分析，判决书中明确说明进行社会调查的被告人仅有16人，仅占犯罪人总数的19%，远不符合“2017量刑指导意见”对未成年人应当考虑“个人成长经历和一贯表现”的规定。

应当建立强制性的未成年犯罪人社会调查制度，切实做到扩展调查范围与增加调查深度，涵盖犯罪人的性格特征、家庭环境(如监护人的性格特征、品行素质、从业状况、人际关系等)、犯罪之前的生活经历以及平时表现，犯罪之后的复归环境等内容，对未成年犯罪人的人身危险与可塑造性进行评估，将其作为必须考虑的证据材料。庭审后，隐去未成年人家庭、个人信息后与裁判文书共同向社会公开，以消除对未成年犯罪人从宽处罚属于“额外的优待”的错误观念。实际上，早已有大量经验研究表明，那些在孩童时期经历了与父母分离或在单亲家庭中成长的孩子，在学业成绩、认知、情感、行为和社交技能等方面落后于那些和父母共同生活的孩子。同时，以对未成年犯罪人生活事实的全面把握为基础，还可以确定那些责任能力比较完备、思想基本定型、较难接受教育改造的未成年人，限制对其从宽处罚的幅度，双管齐下，保障未成年人故意杀人案量刑活动的公正性。

4．对未成年人配置独立的量刑规则指导体系

“2017量刑指导意见”虽然概括点明了未成年人犯罪量刑活动应当考虑的基本情节，但只选择性地对其中的年龄因素进行了较为明确的规定，并未建立覆盖面广、相对完善的未成年人量刑体系，比如“具体考虑型”情节与“充分考虑型”情节影响力有何差异、未成年人故意杀人时何种情形属于“情节严重”、已满14周岁未满16周岁未成年人故意杀人时满足何种条件可判无期徒刑、共同犯罪中未成年主从犯分别应当如何从宽处罚、对未成年犯罪人从轻或者减轻处罚以何为参照，均未明确规定。此外，一旦未成年人与成年人共同实施犯罪，未成年人的量刑结果也很可能受到成年同案犯量刑结果的牵制。部分地区虽然根据“2017量刑指导意见”对未成年人量刑活动进行了一定的细化，但仍有较大的拓展空间。结果便是各地法院在处理存在交叉情节的个别案例时，往往出现先并后减、先减后并等适用标准不一致而同案不同判、量刑不均衡的结果。或者通过“必减原则”“估堆量刑”得出量刑结果后，反向套用量刑规则中的情节并人为设置符合刑期结果的幅度比例，裁剪出看似“规范化”实则不平衡的量刑结果。

因此，有必要详细论证“2017量刑指导意见”中各个量刑因素在未成年人犯罪中的具体效力，针对未成年人犯罪，建立针对专门罪名、涵盖全部量刑因素、独立的量刑规范体系，并明确相关量刑情节在未成年人犯罪中的具体影响力与计算规则。同时，考虑到对未成年犯罪人从宽处罚的依据，在于其性格、行为模式的可塑性，还有必要增设未成年犯罪人“狱后”行为监测、报警、干预机制，建立分级性的管控体系。通过搜集敏感信息，一方面可以对监狱矫治效果进行评估，防止其再次逾越法律红线危害社会，另一方面实时了解未成年犯罪人的生活状态，及时提供外部帮扶，避免因与社会长久隔离导致的社会生活障碍将其再次推进犯罪的泥潭。

5．建构区别于成年犯罪人的刑事司法体系

在程序层面，为了能够有效实现未成年人量刑活动的独立性与专门化，有必要在公检法系统内部建构独立性的未成年人侦查、检察与审理部门，配备独立的司法工作人员，适用独立的诉讼程序。此一举措在裁判层面具有十分重要的意义:对于同时审理成年犯罪人和未成年犯罪人恶性刑事案件的法官，其在对未成年犯罪人量刑时，极有可能有意无意地参照成年犯罪人，从而认为在“未成年”发挥从宽效果的情况下，其他因素不能再“额外”从宽;而当法官专职于未成年人犯罪案件时，其审理的内容仅仅限于未成年犯罪人，其内心所参照的，也只是其他未成年犯罪人，一旦屏蔽或消除法官关于成年犯罪人量刑活动的审理经验，自然能够“迫使”法官细心感受其他量刑因素的效用，从而有效防止量刑活动被“未成年”身份所左右。