原文载于法律科学（西北政法大学学报）》2020年第6期。
〔摘要〕明确国际商事惯例的识别方法和确认标准是正确适用国际商事惯例的前提。从英国法院的有关裁决经验考察，国际商事惯例是一种动态的规则体系。在确认国际商事惯例的过程中，既需要证人在事实层面的证明，又需要裁判者在规范层面进行识别和说理; 所以，须建立可靠的识别程序以及科学的法律推理方法。在具体实践中，应以专家证人证言为切入点，在相关交易主体主客观相一致的原则指引下达到科学和准确适用国际商事惯例的目的。
〔关键词〕国际商事惯例; 事实证明; 识别规则; 法律方法
Abstract: Clarifying the methods and standards of international commercial usages is the premise to apply the regulationscorrectly． Analyzing the relevant British court judgment as example，international commercial usages are the rules indynamic evolution． For this reason，in the process of confirming the international ommercial usage，we need not only thewitness’s proof at the factual aspect，but also the judge’s identification and reasoning at the normative aspect． It is necessary to establish a reliable identification procedure and a scientific legal reasoning method． The expert witness testimonyshould be taken as the key tool． And the relevant traders’objective and subjective aspects should be consistent． By thisway，the judges can achieve the purpose to apply the international commercial usage scientifically and accurately．
Key Words: international commercial usage; fact proofing; recognition rules; legal method
一、问题的提出
作为最为重要的国际商事法律渊源,国际商事惯例所扮演的角色和发挥的功能是不可忽视的。早在法则区别说时代,在确定法则的域外效力方面惯例就发挥着超越当时立法的重要性。[1] 143-152在克里夫·施米托夫教授看来,国际商事惯例更是整个商法形成的根本基础。他断言商法之所以具有统一和国际性,从根本上来说正是基于在国际商事交易中商人交易模式的趋同特征。[2]230博索尔德·戈德曼教授则将国际商事惯例视为超越一切具体国别国内法的超国家法律体系,是国际商事裁判最为重要的依据。[3]113-125但是对于国际商事惯例的确认标准,学界的研究似乎并不多。学者似乎倾向于将国际商事惯例存在的认定过程与法官通过对案情的洞察所形成的心证过程同一化。[4]170-172从裁判表象来看,以这种当事人应当感受到的感觉作为对国际商事惯例是否具有约束力的判别标准会导致法官陷入主观经验判断的泥沼之中。[5]256-262对此,芝加哥大学著名学者丽莎·伯恩斯坦教授指出:根据现有的司法方法论,任何商事惯例的适用由于缺乏明晰的判断标准不但会使法官在裁判时陷入“过度心证”的误区,还会导致当事人滥用交易过程中的信息点误导法官错误地判断国际商事惯例内容从而做出错误的裁判。[6]63-69显而易见,构建科学的识别国际商事惯例的司法标准是迫切需要解决的法律问题。
二、识别国际商事惯例的法律方法论构建
(一)对传统国际商事惯例性质认知的批判
学界在国际商事惯例的研究虚于表面现状的原因,基本源于在构建国际商事惯例适用理论体系时,多数学者倾向于将国际商事惯例与成文法并列为具有“同质性”的法律渊源。[7]124-127这种思维定式产生的原因似乎源于一种“常识性偏见”,大部分国际经济法教材倾向于将国际商事惯例与国际条约、国内法相并列,更多地强调这些法律渊源之间的适用顺位关系,而忽略了它们之间在本质上的不同;这就导致国际法研习者总是按照成文法的既有技术思路来试图勾画出国际商事惯例的具体内容和外在形式。例如郑远民教授认为,跨国商事交易当事人的某种习惯性做法若是被国家制定法所确认,那么该做法就成为一种对当事人具有约束力的国际商事惯例。[8]33-34左海聪教授则指出,任何当事人的习惯性做法只要可能让当事人产生可推定的预期,相对人就必须遵守这种习惯性做法。[9]8-13吕文学博士认为,只要在国际工程合同中被书面化的任何习惯性做法对于工程合同当事方都具有约束力。[10]68
总之,现有研究总是试图从外部形态来为惯例“画像”,还要在成文法典体系下确定国际商事惯例的适用位阶。[11]286这无疑是将裁判者与国际商事交易的主体对立起来的做法。从国际商事惯例的权威定义来看,其是通过跨境商业交易当事人之间自发的行为所产生的事实规则。[12]80-81这就决定了裁判者不该以一种“置身事外”的态度通过某种外部特征来臆断国际商事惯例的内容。裁判者更不应一劳永逸地试图将一种行为模式识别为永远不变的法律。这是因为国际商事惯例与一般民间习惯与民族习惯不同,这类规则追求的核心价值在于交易的创新和高效,因此国际商事惯例相较于成文法具有更高的灵活性与多元性,而且国际商事惯例的内容处于不断地演化状态。[13]185如果我们用静态的研究方法与标准去捕捉国际商事惯例这种动态变化的规则,就好比试图用固态的容器存储阳光一样徒劳。
所以说,不论是研究者还是裁判者都不能脱离国际商事交易当事人的行为和意图来空谈什么是国际商事惯例。作为国际商事交易当事人之外的第三方,必须以一种客观中立的态度来审视国际商事惯例产生的过程,严格依托国际商事交易当事人的行为及其意图和目的来确定识别国际商事惯例内容的二级规则。因为只有国际商事交易当事人才控制着最为全面的交易信息,才最知道具体的商事交易的根本目的。裁判者在适用国际商事惯例的过程功能实质上与发现当事人交易的真实意图功能是等同的。虽然国际商事惯例客观上具有对违反者的制裁效能,但从根本上来说这种制裁不过是交易者之间对打破交易默契的“自我反馈”而已。[14]166据此,我们不难发现,已有之对国际商事惯例的认知方法论已然偏离了国际商事惯例存在和发展的基本规律。在构建国际商事惯例的确认体系时,我们必须认识到所要确认的是国际商事交易当事人之间所达成的“行为默契”,而不是通过旁观者的经验甚至偏见臆想出独立于交易当事人之外的行为规则。
(二)传统识别国际商事惯例方法的失灵
根据权威定义,国际商事惯例只有经过长期的实践,逐渐被交易当事人所接受才能成为法律规则。英国基于普通法传统是最早对国际商事惯例进行定义和适用的国家。根据传统英国判例法所确认的标准,识别国际商事惯例本身属于诉讼中的事实问题,需要由当事人举证证明惯例的存在。[15]36-38不过法院是否接受当事人的举证主张则是法律问题,法院要依照一定的法律标准来判断当事人的主张是否能够得到法律的支持。因此,从法律适用的理论角度来看,法院确认国际商事惯例更像是一种“发现法律”的过程。根据英国传统判例法的标准,确认对当事人具有约束力的国际商事惯例,法官应该发现该惯例具有“著名、确定以及合理”的三要素:所谓著名(notorious)是指某个国际商事惯例是古老传统形成的规则,并且这种规则是经过反复实践被当事人普遍接受的自治性规则;确定(certain)则是指惯例的适用前提和内容具有完整的确定性;合理(reasonable)在很多语境下经常与“适法性”相等同,要求惯例的内容不能违反法律的规定。[16]174-175
然而,上述传统的三个二级控制要素标准由于受到挑战而正在发生“失灵”现象。首先,在“著名”层面,这种传统要求正在被新的立法实践所侵蚀。如《美国统一商法典》在其第5条第2款的官方述评中明确指出:本款中的交易惯例必须具有所规定的经常性遵守的特征,这一方面本法放弃了判断习惯的那些古老的英国标准,不要求惯例必须是“古老或悠久的”“普遍的”“众所周知的”等等,新的交易习惯和目前为大多数正派的交易所遵守的习惯就应当认定其约束力。[17]30不过《美国统一商法典》的这种规定也不是完全没有问题,例如何谓“大多数商人所遵守”就存在很大的模糊性,我国台湾地区学者陈自强教授对此不无悲观地指出:“如何确定一定多年惯行之事实已经成为普通一般人之遵守?透过问卷调查乎,抑公民投票耶?以上问题,恐不易有解。关于习惯法之形成,德国的魏德士认为于法治国,习惯法是否存在及其内容系由终审法院决定,在现今之内国法律生活,习惯法实际上仅存在于固定之法院惯习中。”[18]323这种思路很明显废弃了商业群体的大多数人认同的标准,转而将认定的权力交给法院。不过,这似乎没有解决任何问题,法院又根据什么标准来认定国际商事惯例的正当性和约束力呢?
其次,合理标准在很大程度上也有被废弃的危险。譬如在《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称CISG)的起草过程中,我国谈判代表对CISG第9条草案提出,对于当事人具有约束力的国际商事惯例应该是具有“合理性”的国际商事惯例的意见,不过该意见并未被CISG的最终文本采纳1。即便将合理性理解为“适法性”,在具体实践中,也受到了极大的挑战,例如在英国审理的Perry v. Barnett案中,英国法院认为国际商事惯例甚至可以改变法律中的禁止性规定。[19] 88-90无独有偶,在德国最高法院审理的“船舶经纪人佣金案”中,法官根据汉堡港存在的国际商事惯例直接排除了《德国民法典》第652条的适用2。我国最高人民法院的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》甚至考虑不再将公共秩序保留制度指向国际海商事惯例。[20]21
由此可见,传统国际商事惯例的三大控制要素中只剩下“确定性”尚未受到整体性的挑战,然而该控制标准也是三大控制要素中最具弹性和最不容易把握的。在实践中经常出现国际商事惯例的不确定所引发的问题。丽莎·伯恩斯坦教授对此曾指出:“国际商事惯例远未达到商人之间共同认可的程度,因此试图寻找商人之间合理和确定的商业标准是非常困难的。” “在曼哈顿的交易商之间即便打了很多年的交道,对于什么是‘一级品’什么是 ‘二级品’这样的日常用语也没有达成共识,因此奢求不同商业群体之间共同遵守确定的习惯性做法是不可能完成的任务。”[21]122-123
面对国际商事惯例识别规则的此种变化和困境,笔者主张回归传统,借用《国际法院规约》第38条有关国际习惯法的确认标准来寻找国际商事惯例的确认标准。将对惯例或习惯物质要素和心理动机要素作为控制国际习惯法识别的根本坐标体系。根据《国际法院规约》以主客观相结合的控制要素来构建国际商事惯例的识别规则。[22]37-58对于国际商事惯例的形成来说,一方面要考虑国际商事交易主体通常遵守某种习惯性的行为模式的事实;另一方面更要注意他们为什么按照这种惯例的要求行事。换言之,确认国际商事惯例的存在必须注意这种法律渊源的双重法律结构:一是行为主体按照惯例所要求的行为模式行事的事实,二是行为主体形成这种行为模式的信念来源于何处。两者互为表里,不可偏废。[23]71-85在构建识别国际商事惯例的二级规则时必须从国际商事交易当事人视角出发,从国际商事交易主体主客观两个方面来把握国际商事惯例的确认信息。只有在两者都满足的情况下,法官才可确认具有约束力的国际商事惯例是存在的。
(三)通过典型案例来获得国际商事惯例的识别方法
著名法学家温德尔·霍姆斯曾直言:“法律的生命从来不在于逻辑,而在于经验。”对于识别国际商事惯例来说,必须跳出试图把所有法律问题都归入教义逻辑体系的传统思维框架,构建一套开放、灵活、科学的识别体系。为了构建这种体系仅仅明确国际商事惯例的特征要件是远远不够的。国际商事惯例的识别标准是一个事实与承认标准紧密结合的法律问题;因此,只有在具体案件中梳理与分析识别国际商事惯例的具体过程,才可能获得具有可操作性且可以推广的识别方法。借鉴在这方面具有独特优势的国家的司法裁决推理过程,显然是最为理想且可行的法律路径。通过这种路径可以规避国际商事惯例的内容易变和过于具体的技术困难,通过裁判中法官的推理过程可以让我们获得更具有根本性和一般性的识别确认国际商事惯例的方法,帮助我们举一反三地真正掌握国际商事惯例识别的根本方法。
经过反复整理与思考,笔者决定选择英国著名的“芬尼亚保险公司与通用再保险公司再保险合同纠纷案(General Reinsurance Corporation and Others v. Forsakringsaktiebolaget Fennia Patria)”(下文简称“再保险案”)作为分析模板案例3。笔者做如此选择的原因可以归结为两个方面:首先,从法律体系上来看,英国法无疑是国际再保险法律体系中的翘楚。根据西方学者的统计,世界绝大部分国际再保险合同的认购都与英国保险法有关,伦敦再保险市场的行业规则也因此成为其他国家再保险公司所效仿和借鉴的对象。[24]309-311
其次,从案件本身来看,“再保险案”不但从根本上阐明了国际商事惯例的确认标准,而且还从问题的反面阐述了如何否认一个惯例对当事人约束力的具体事实标准。在该案件中,虽然英国王座法院和上诉法院所作出的判决几乎完全相反,但两次审理的法院都对当事人具有约束力的国际商事惯例进行了系统性的分析,并对当事人的“声称惯例(alleged usage)”的作用边界进行了定义。该案是确定国际商事惯例内容的经典且权威的判决,对我国的借鉴意义不言而喻。
(四)“再保险案”案情简介
“再保险案”是芬兰的芬尼亚保险公司(Forsakringsaktiebolaget Fennia Patria)和德国的通用再保险公司(General Reinsurance Corporation)因再保险合同变更所发生的纠纷,后来经过英国王座法院和上诉法院两级审判,结论几乎完全相反。案件的缘起是芬尼亚保险公司作为欧洲最大的保险公司之一,承保了英国的欧洲货运公司(Eurocan Ltd)从英属哥伦比亚向欧洲大陆运输和销售价值2700万芬兰马克特种纸张的财产保险,专门承保因为非人为火灾造成的风险。这批纸张运到欧洲后全部储存在比利时的安特卫普港的仓库中。对于该笔业务,芬尼亚保险公司采取了再保险商业处理。芬尼亚保险公司与以通用再保险公司为首的28家保险公司开展了辛迪加再保险合作,约定当超过1500万芬兰马克的保险标的额时,由再保险公司集体承担剩余保险理赔义务,在1500万芬兰马克保险标的额内则由芬尼亚公司自己承担理赔义务。1977年2月11日,一场大火席卷了安特卫普港,在仓库中储存的纸张全部毁损灭失。然而就在1977年2月14日,芬尼亚保险公司指示它的经纪人向再保险人发出修改保单的通知,将原来1500万芬兰马克的自保额修改为2500万,还告知将这种修改效力追溯至1977年2月1日;也就是说,只有超过2500万的保险标的损失时,才由再保险人承担理赔义务。1977年2月15日,在再保险商大多已经在修改保单上签名首字母后,由于了解到火灾的规模程度,芬尼亚保险公司通知所有再保险商取消其于1977年2月14日发出的保单修改通知。除了通用再保险公司以外,其他27家再保险公司均同意了芬尼亚保险公司的修改指令。但随后通用再保险公司代表所有再保险商只同意承担200万芬兰马克的理赔份额,这导致芬尼亚保险公司在垫付了理赔金后,就剩余价值1000万芬兰马克的保险责任,提起了对通用再保险公司的诉讼。
在案件审理过程中,芬尼亚保险公司提出了两项理由:首先,芬尼亚保险公司认为通用再保险公司对于保单修改通知的草签不构成有效的承诺,而只是一项要约。这项要约被芬尼亚保险公司随后的取消通知所拒绝。因此,将原保险单修改的合同还未成立。其次,芬尼亚保险公司认为即使新的保险修正已经成立,但作为保险人仍然在所有再保险人接受修改保单前有单方面取消保单修改的权利。事实上,除了通用再保险公司以外其他的再保险人也都同意了这项取消性修改。这种单方修改权利源自英国伦敦再保险市场上存在的“国际商事惯例”,该国际商事惯例可以从从事再保险业务的“保险人”“经纪人”和“投保人”的认知角度得到印证,而且这种权利的存在构成了伦敦再保险业务市场的运作基础4。对此,通用再保险公司表示不能认同:“芬尼亚保险公司修改原保单的意旨足够明确且带有可以核查确定的对价,显然属于要约。基于此理由,对于这个要约通用再保险公司的首字母签名就构成了有效的承诺,修改后的合同在所有再保险商签名首字母时就已然成立。没有任何证据能够证明存在一种国际商事惯例使得保险人获得了对修改后保单的单方取消权。退一步说,即便这种国际商事惯例存在,亦不能赋予芬尼亚保险公司追溯取消已然修改的保单的权利,在2月11日保险事故发生之时,就应该按照芬尼亚保险公司修改后的保单条款来执行保险事务。”5
对于双方的控辩,不论是初审的王座法院还是二审的上诉法院,都一致认为芬尼亚保险公司修改保单的行为构成有效要约,所以修改后的保单构成了对双方有约束力的合同。在此背景下,确认是否存在允许保险人单方面撤销保单的惯例,以及此惯例是否能够对芬尼亚保险公司的取消保单修改通知的行为就成了该案的焦点问题。
三、国际商事惯例存在之基本构成
必须明确的是,构建识别与确认国际商事惯例必须从国际商事交易当事人的主客观两个层面来对国际商事惯例存在且产生约束力的要件进行寻找和确认。
(一)客观要件
国际商事惯例识别的客观方面是一个事实与规范相结合的二元体系。不过,笔者并不认为在国际商事交易中,惯例能够通过像国际公法中相关主体先前的反复行为来确定。这是因为,在国际商事交易中交易的具体模式从根本上来说在不断变化,先前的反复的行为处于随时可能变化的状态中;而且,法官也不可能让商人通过民主表决的方式来认可某种商业行为模式是否构成国际商事惯例的客观要素。比较可行的方法是裁判机构通过咨询相关专家证人的方式来判断某种行为模式是否构成在具体交易环境下的“重合性多数人行为(congruent majority conduct,以下简称CMC)”6。这也是“再保险案”两审程序中所有法官的共识。
需要特别指出的是,英国法院在审理中虽然将判断国际商事惯例的客观要素作为事实问题交给当事人通过委托专家证人来进行举证证明,不过法院在对国际商事惯例的客观要素进行确认时,对专家证人的证言明确了具有规范性的判别标准。法院认识到传统习惯法的“法律确信”是一个太过模糊的“框架性的概念”。单纯透过专家证人的一种认知性感觉对于确认国际商事惯例客观要素的帮助不大,而且这很可能会让法院的审查陷入一种循环论证的迷宫之中。[25]188为了摆脱上述困境,英国法院的法官在审查专家证言时要求证言所承载的信息必须呈现出一种客观的可见标准。此外,证言还须能够帮助法官理解这种惯例形成的客观原因,以及如果不按照国际商事惯例行事将对相关的商业市场所造成的不利后果。如果不满足上述客观条件,单纯的证人个人感知和直觉将不能被法院采信。[26]265-266
专家证人的证言被法院采信的另外一个条件是,必须能够证明当事人所声称应该遵守的国际商事惯例的行为模式是市场交易所必需的;如果不能证明这点则不能将当事人所声称的国际商事惯例中的行为模式认定为相关市场中的“CMC”,也就不成立对相对方具有约束力的国际商事惯例。在“再保险案中”,王座法院根据证人的证言查明在伦敦的再保险业市场中存在一种“减记交易惯例(writing down trade usage)”(以下简称“减记惯例”)的“CMC”,该惯例允许保险经纪人单方面地减少再保险人承担的保险额度和随时修改再保险的条件,以满足让再保险人平均负担再保险额度,从而在保障再保险交易得以足额完成的同时又不至于让再保险的整体保险额度超过100%7 。
需要特别指出的是,法院在认定这种“减记惯例”的存在和内容时,前置条件是对这种惯例产生的原因做出了分析和说理。在再保险交易中,再保险人和保险人的交易在再保险全额认购完成以前处于一种相对不确定的状态,而且当事人之间的利益也存在着竞争性冲突。被保险人及其经纪人寻求从每个认购人处按相同条款投保100%的风险。保险人的经纪人也会与其他再保险人接洽,试图以相同的条件实现完全承保的理想目标。然而,现实的情况是上述目标不可能每次都能顺利完成,这就给了经纪人或其客户在认购全部完成前退出或改变交易条件的合理理由。具体而言,在实践操作中完成再保险的保单分配可能要花费数周的时间,在此期间出现的现实障碍和情况变化都可能导致再保险交易不能顺利地进行下去。再保险认购人会坚持与已经参加的再保险人相同的保险条件和再保险额度。然而,如果每个再保险人都完全按照相同的保险额度进行再保险就可能导致保险额度不足100%或者超过100%。如果不足100%,被保险人很可能会取消再保险保单,为了避免这种情况的出现,再保险经纪人就可以通过改变保险条款以便让更多的再保险认购人参与进来;而超过100%时保险经纪人就有权单方面地通过减记再保险人的担保份额和收益,以保证再保险认购额度能够被调整为100%。换言之,之所以赋予经纪人和再保险认购人改变和退出交易的权利,是因为再保险交易既要考虑交易的灵活性(flexibility)又要考虑交易的终局性(finality);如果不允许经纪人随时改变再保险的交易条件,在认购人随时可能退出再保险法律关系的情况下,保险经纪人就永远无法依照相同条件实现100%认购再保险份额的最终目的8。
可见英国法院在审理确认“再保险案”中国际商事惯例的客观要素时,虽然将这种要素视为事实问题,需要通过当事人举证来证明交易市场中确实存在确定的“CMC”,但同时英国法院又明确了识别“CMC”的规范标准:第一,充当国际商事惯例客观方面的多数人行为模式必须有客观且可操作的识别标准,而不能只是专家证人的主观感觉。第二,证人必须向法官阐明这种多数人行为模式在相关交易市场的成立理由。第三,如果不按照这种多数人的行为模式从事交易会产生怎样的负面客观后果。裁判时法官必须综合考虑以上三种要素,才能确认国际商事惯例是客观存在的。
(二)主观要件
在“再保险案”的二审程序中,英国上诉法院的克里斯托弗·斯雷德(Christopher Slade)大法官指出:“在特定的市场环境下,对于经常遵守的习惯做法区分这种做法的形成究竟是源于当事人的一种惯习(habitual)的好意施惠,还是在法律上能够产生约束力的法律权利性要求的规则在解决本案的实体问题上具有非常重要的意义。”9对此,罗伊·古德教授也持同样的观点:“对于国际商事惯例的约束力,在不考虑法律的规定的情况下,最让人满意的识别路径可能是相关商业团体认为在成员之间相互作出的商业行为时必须要承担责任的情况下,才可以考虑将国际商事惯例与一般的好意施惠或漠不关心的容忍相区别开来。”[27]10-12为了进一步阐明前述道理,笔者认为似乎可以引用著名学者哈罗德·伯尔曼(Harold Berman)生前上课时所讲的个人生活趣事来说明该问题:“我除了是一个法律史学者以外还是一个好丈夫,与我的妻子露丝·伯尔曼结婚60多年以来,我在每个周日的早晨都会为露丝准备一顿丰盛的早午餐;这种惯例既具有条件的明确性(每个周日早晨),也具有持续性(长达60余年),还具有确定的行为内容(做一顿丰盛的早午餐)。然而上周日早晨我对露丝前晚的行为感到很愤怒,所以我完全不想起来做饭。那么露丝能否将在上个周日早晨享受那不用动手的丰盛早午餐作为一种基于习惯赋予的权利来起诉我呢?”[28]x-xi对于伯尔曼教授的提问,我们不难得出否定的答案。由此可见,国际商事惯例的形成恐怕与当事人的先前的持续的行为的重复次数关联度并没有那么大,似乎也与当事人自身的感觉和意识没有绝对的、直接的关系。惯例的约束力应该取决于相关商业群体对于偏离惯例所要求的行为模式出现后的态度。
那么,如何确定相关商业利益群体对于惯例内容的事后态度呢?在“再保险案”中,英国法院引入了“批判反思态度(critical reflective attitude)”( 以下简称CRA)的识别标准。这种识别标准的理论源于赫伯特·哈特教授(Hebert Hart)将惯例和习惯所做的内部分类:一种习惯虽然在一个群体内部具有一定的普遍性,不过如果有人偏离这种行为模式并不会招致批评与承受压力。如在教堂中通常要脱帽以示对神的尊敬,但即便有人拒绝脱帽也不会有他人对这种行为进行非难。第二种则是如果违反就会招致批评和压力的习惯或者惯例。像是在国际象棋中移动王后的类似习惯(一个对棋手们移动这些棋子的方式,即便是一无所知的外来观察者也能够记录这种习惯),而且他们对这种行为方式有一种沉思的、审慎的态度:他们将此行为方式看作所有参赛者的一个标准。每个棋手本人不仅以一定方式移动王后,而且对所有以那种方式移动王后行为的适当性“有看法”。这些看法在偏离行为现实存在或出现预兆时,体现为对他人的批评和对他人提出服从要求;在接受别人的批评和要求时,体现为接受这种批评和要求的正当性。为了表达这种批评、要求和承认,一系列“规范性”语言被人所采用。如“我(你)不应该那样移动王后”“我(你)必须那样移动”“那样是对的”“这样是错的”。[29]59-63鉴此,对于确认国际商事惯例的主观方面不应观察当事人自身的心理状态,因为这样很容易导致“循环论证”的逻辑悖论:“当事人的义务来自当事人的义务感,而这种义务感则产生于他所应该承担的义务。”为了打破这种循环论证的逻辑悖论,必须观察从事同一行业的其他从业者对偏离惯例所指引的行为模式是否存在批判态度。
在“再保险案”一审的过程中,克里斯托弗·斯托顿(Christopher Staughton)大法官根据专家证言查明,对于经纪人撤销或修改再保险保单的请求,再保险商通常会“愉快地、等不及地和惯习地(cheerfully, readily and habitually)”接受这种撤销请求10。在上诉程序中迈克尔·克尔(Michael Kerr)大法官敏锐地提出了一项质疑:根据证人的证言所列举的撤销保单的经验来看,他所列举的那次再保险业务的认购额明显无法超过50%,此时证人向已经认购的再保险商发出通知,要求撤销再保险商的认购份额,所有再保险商均“愉快地、等不及地和惯习地”接受了撤销请求。很明显这是由于再保险商看到再保险安排无法最终完成,才选择接受了该撤销请求。单凭这个例子显然无法说服一个理性的第三人相信这种单方撤销权已然构成了一种具有法律约束力的惯例11。不过,随后专家证人补充了一项证言,指出:“根据伦敦再保险业务一贯实践,如果再保险商不接受经纪人撤销保单的要求他将无法在伦敦再保险业内立足,因为这会导致整个市场都反对他。”12 根据此证言,才打消了上诉法院法官的疑虑。可见,在识别国际商事惯例时,必须认真分析当事人是否接受这种惯例的主观状态。如果在市场中从事相同类型交易当事人对于违反国际商事惯例的行为产生批判与排斥的同行压力(peer pressure),受到此压力的当事人假若出现由于受制于这种同行压力而接受惯例的主观状态,裁判者可以考虑将国际商事惯例视为对当事人具有约束力的规则。
综上所述,传统方法对于国际商事惯例的识别标准不论是对惯例的客观描述,还是以当事人对于惯例的知晓情况来判断国际商事惯例的控制要素都不可避免地会出现逻辑上的瑕疵以及司法实践中的适用困难。笔者认为应该将惯例的主客观层面予以分别把握,并透过两者的有机联系来构建国际商事惯例的识别规则体系。
四、“再保险案”中识别国际商事惯例的法律推理方法
结合“再保险案”中法官的推理过程,笔者认为应通过确认四个方面的信息来建立商事惯例的识别体系:
(一)确认国际商事惯例适用的属人范围
在此推理阶段裁判者必须确认根据案件的具体情况是否存在国际商事惯例的客观事实。为此目的,裁判机构首要工作就是必须确认国际商事惯例所依托的“相关商业群体(relevant business community)”。根据我国关于国际商事惯例的主流学说,国际商事惯例是被普遍承认和采纳的规则体系。但国外学者并不认同这种说法,他们大多认为必须是特定的商业群体之间的专业性交易才可能产生交易的“同意密致(consensual density)”进而形成相对稳定的国际商事惯例。[30]143-144在司法实践中,国际商事惯例适用的属人范围相对于理论学说还要狭窄得多的多,以“再保险案”为例,双方当事人的一个共识便是要确认“伦敦保险市场中所客观存在的国际商事惯例”13 。由此可见,在本案中国际商事惯例的作用范围具有明显“本地化”“专业化”的特征。特别需要注意的是“再保险案”所发生的保险业务属于“非运输保险”。因此,海上运输中的惯例并不能适用于本案,相对应地本案中所认定的国际商事惯例也不能适用于海上保险的案件之中。还有在该案上诉程序中,法院确认该案件的性质属于“非关税市场中的辛迪加式的再保险合同纠纷” 14 。只有在这种市场环境情况下,才会出现本案所争讼的“再保险商以被动保单参与的商业做法”,由经纪人将保险份额直接分给各再保险商,最终完成再保险的全部额度。
确定国际商事惯例适用的属人范围对于确认国际商事惯例的意义非常重大,因为只有确认了争议当事人属于相关商业群体的成员,才可能确定争议当事人是否有义务遵循国际商事惯例所规定的“CMC”以及相关商业群体对偏离惯例行为模式所产生的“CRA”是否存在。另一方面,在当事人选择证人出庭作证时,裁判机构也应该注意证人的身份是否属于“相关商业群体”的成员。在“再保险案”中双方虽然都请求了相关的专家出庭作证以证明他们的诉求,不过王座法院的法官排除了其中一些没有长期从事再保险实务工作的法律和经济专家,认为他们的经验和认知与再保险的具体实践没有切实的联系15。总之,一方面裁判者应当要求争议当事人证明是否存在这样一种“相关商业群体”的存在,另一方面裁判者也应该通过当事人之间的交易情况及交易的关联性等因素来判断他们是否属于同一个“相关商业群体”。不过在“再保险案”中,双方当事人均主张他们虽然来自于不同国家,但都应服从伦敦保险业市场所客观存在的“整体利益规则”16 。
(二)确认具体的国际商事惯例的成立和存在
如前文所讲,国际商事惯例发生法律效力的主要控制点来自两个方面,即客观方面 “CMC”以及主观方面“CRA”。当事人应该通过相关的证物或证人证言来证明国际商事惯例的存在,在举证层面国际商事惯例的成立应该被识别为一个事实问题。然而,在裁判者是否应当接受当事人主张的层面上,司法程序的视域焦点显然应该转向到法律规范与法律标准的轨道层面。换言之,裁判者需要综合分析当事人提供的证明是否能够满足国际商事惯例的客观条件和主观条件。特别应该指出的是法院在审视国际商事惯例是否成立时,不应把裁判者自身的主观好恶加入判断之中,而应该站在相关商事交易人和商事交易群体的立场上来判断惯例能否成立。在“再保险案”中,芬尼亚保险公司提供的证人指出:“在再保险交易的商业安排中,经纪人的目标是让所有再保险商以相同的条件进行再保险分配,最终完成保险标的之100%的再保险分配。从这个意义上来说,再保险交易市场的实践憎恶(abhors)不同条件的再保险分配。”对于该证言,一审和二审的法官都认为该证言意图证明的惯例虽说有些愚蠢(daft),然而却也接受了该证言的内容,认为在再保险市场上所形成的商业惯例允许再保险经纪人单方面撤销已经发出的保单安排17。否则,这将给再保险市场上的经纪人的保单处理带来“相当大的管理困难(considerable administrative difficulty)”18。
从上述推理可以看出,在确认国际商事惯例是否成立时,裁判者不应该将自己的主观意识带入惯例确认的司法过程之中,也不应用成文法中规则来判断国际商事惯例是否成立。这是因为在具体的商事交易中,有时交易的客观要求可能会偏离成文法的默认规定。以“再保险案”所涉及的再保险合同为例,其中就有许多安排在很大程度上偏离了“合同法”的一般规定。例如“共同命运条款”就突破了合同的相对性原理,直接将被保险人与保险人的合同约定以及诉讼结果约束再保险人。而且在当事人之间没有约定的情况下,该条款作为一种基于惯例的“默示条款”无需保险人和再保险人做出任何意思表示也当然适用。[31]73-74“再保险案”中的“减记惯例”也显然与合同法中的“缔约自由”原则相冲突。然而,在具体的再保险交易中,经纪人与再保险商自发形成的“惯例”满足了商业群体的CMC要求和CRA要求。这导致经纪人的“减记权利”转换成再保险合同中的“默示条款”,进而超越法律的任意性规定对当事人产生法律约束力。[32]269-270
最后需要指出的是,成文法能够阻碍国际商事惯例承认的路径也是存在的,虽然本文前面曾经指出我国最高人民法院在海事审判层面似乎有将公共秩序保留制度不适用于国际商事惯例适用的想法;不过笔者仍然认为不宜在所有涉外商事交易领域将国际商事惯例豁免于公共秩序保留。笔者认为公共秩序保留制度至少应该在《涉外民事法律关系适用法司法解释(一)》第10条规定的那几类事项上适用公共秩序保留制度。比如金融安全是公共秩序保留最为核心的事项,任何国际商事惯例都不能违背我国在金融安全领域的强制性规定。
(三)确认当事人的诉求能否为国际商事惯例所支持
确认当事人所“声称”的国际商事惯例能否支持他在案件中的具体诉求是最为重要也是最为复杂的一个环节。“再保险案”之所以出现二审程序完全推翻一审程序的判决情形,是出于两级法院的法官对于国际商事惯例的认定采取了不尽相同的推理方法和判断识别标准。可以说,两级法院的法官在识别国际商事惯例作用范围问题上的认识不同是导致该案翻转最为根本的原因。
在一审和二审的过程中,法院根据从事再保险业务专家的证言确认了“减记惯例”是伦敦再保险市场中具有法律约束力的国际商事惯例。不过接下来的重要问题是这种惯例的适用条件是否与案件中芬尼亚保险公司撤销保单修正通知的情形相匹配。在一审程序中斯托顿大法官检查了案件中芬尼亚保险公司撤销保单修正的具体情形:“在安特卫普仓库着火后的第3天,芬尼亚保险公司向通用再保险公司发出修改保单的指示并要求通用再保险公司签字,该保单修改追溯性地增加了芬尼亚的保险责任。不过在知晓了火灾具体规模后,芬尼亚要求取消这项保单修改。这项取消遭到了通用再保险的拒绝,坚称保单的修改通知已然构成一项具有法律约束力的合同。”斯托顿大法官先是排除掉芬尼亚保险公司在交易中存在恶意的可能性,查明当芬尼亚知道安特卫普的仓库发生火灾时,根本不知道火灾的具体规模。然后他发现这种取消与“减记惯例”的存在发生作用的环境条件不一致之处:“减记惯例”发挥作用的情形是保险人的经纪人根据再保险人认购再保险份额的实际情况,随时有权单方面撤销再保险保单。案件的情况则是保险人是否有权指示经纪人取消一项保单的修改通知。斯托顿大法官认为,双方提供的证人证言都不能完全令人满意,都无法证明在取消修改保单通知的问题上相应的国际惯例是否存在,所以无法判断芬尼亚保险公司的行为是否能够得到“减记惯例”的支持19。
不过,最终斯托顿大法官还是采用了类推的法律方法支持了芬尼亚保险公司的主张,他在判决中指出:“我在案件没有发现有证据能证明可以取消保单修改的惯例的存在。不过在我看来不论是取消再保险保单还是取消保单的修改,两者之间在法律性质上没有根本性区别。根据相关的证人的证言,只要在所有再保险商接受再保险之前的合理时间内,保险经纪人都有权在支付了相应的风险溢价金的前提下单方面取消保单。那么在此案的情形下,经纪人仅仅隔了一天就通知取消保单修改,显然属于合理时间范围内。至于风险溢价金在本案中似乎也并不涉及。”20 不难看出,在一审的程序中斯托顿大法官虽然认识到撤销保单与取消保单的修改并不是同一事实情形,所以“减记惯例”不能当然地适用于取消保单修改的问题之上。然而,他采取了概念类推的法律方法,将撤销保单和取消保单修改共同归入同一个上位的法律概念之中,进而根据这种法律上的共性将“减记惯例”延伸至取消保单修改,从而避开了已有证人证言对CMC事实证明不足的问题。
在上诉程序中,英国上诉法院的法官推翻了斯托顿大法官的推理。这是由于一方面在法律概念的识别层面,上诉法院的法官将一审程序对于芬尼亚保险公司取消保单修改的单方行为的定性改变为芬尼亚保险公司是否有权撤销一项已然成立的合同。这样在确认惯例内容时就不能只从保险经纪人的视角层面来看经纪人是否有权单方面取消保单修改,而应该从再保险人的视角来观察再保险人是否有义务接受经纪人的这种保单修改的取消。沿此思路出发克尔大法官指出:“问题的关键在于芬尼亚保险公司是否应该受到修改后的保单的约束。斯托顿法官接受了一个过于宽广的法律概念,认为撤销保单与取消保单修改属于同一种单方权利,但在我看来后者的行使条件完全不同,带有明显的双方性。”21从该判决推理中我们可以看出,克尔大法官之所以拒绝承认“减记惯例”能够为芬尼亚保险公司的行为提供正当依据,一个重要原因在于他洞察到“减记惯例”所适用的情形与芬尼亚保险公司的行为环境条件存在明显的不同。那么顺理成章地,上诉法院认为“减记惯例”的存在不能从根本上为芬尼亚保险公司取消保单修改提供正当性依据。
另一方面在上诉程序中,法官洞察到保险事故的发生从根本上改变了国际商事惯例发生作用的条件环境。正如通用再保险公司所主张的即便存在单方面取消保单修改的权利,但由于保险事故已然发生,这种修改取消也不应该追溯到保险事故发生以前生效;这是因为在保险事故发生时经纪人单方取消权利所依托的环境条件就已然发生改变。克尔大法官对此做出了进一步的解读:“我完全不能接受证人的证词试图证明在保险事故发生后,允许再保险人单方面解除再保险合同的惯例的存在。因为这将从根本上破坏保险人和再保险人之间对于承担标的风险共同命运的商业默契。那么相对应地,在保险事故发生后保险人也不应该依据国际商事惯例来逃脱对他依据修改过的保险合同而已然生效的保险义务。” 22上诉法院的法官敏锐地发现了芬尼亚保险公司撤销保单修改行为所依托的条件与“减记惯例”不同,从而驳回了芬尼亚保险公司要求根据国际商事惯例免除按照原保单进行理赔义务的诉求。
(四)确认当事人是否有意减损国际商事惯例的效力
国际商事惯例是从行业经营的过程中所自发形成的。从这个意义上来讲,国际商事惯例的存在与具体商业个体的意志无关,而与行业的经营需要关联更大。但这不意味着在具体的当事人之间,不能通过约定的方式排除相关国际商事惯例的适用。在“再保险案”的一审程序中,斯托顿大法官详细询问和审查了当事人是否有意排除伦敦再保险行业的商业习惯的约束,在得到双方明确的否定回答后,才按照“减记惯例”做出了裁决23。
不过问题在于如果在审判过程中双方无法对惯例的减损达成一致时又当如何处理呢?在笔者看来,可以在案件推理的过程中借用CISG第9条的规定来进行解释。根据CISG第9.2条的规定:“除非另有协议,双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例。”从该条款来看,当事人如果意图排除国际商事惯例的适用似乎有两条可行的路径:其一是明示协议排除法,具体行为模式则可以参考CISG第12条的规定,通过明确约定排除某个具体的“国际商事惯例”的适用。在没有这种明示约定的情况下,则国际商事惯例应自动适用。其二是声明信息不对称法,这种方法是当事人在合同的鉴于条款中明确声明“对于某个具体市场中的国际商事惯例并不了解”或“不知道国际商事惯例所产生的具体法律后果”等,通过这类“知识空白”声明可以间接地排除掉国际商事惯例的适用。如果当事人没有相应的事前明示意思表示,裁判者不能在审判中随意减损国际商事惯例在处理案件时的效力。
五、“再保险案”对构建中国国际商事惯例识别制度的启示
我国目前在国际商事惯例识别程序的规定基本上是空白,这是导致当事人的举证质量不高以及裁判机构对国际商事惯例的识别采取回避态度的根本原因。[33]796-798基于国际商事惯例存在本身具有强烈的事实性特征,笔者不能同意为国际商事惯例的适用设定机械的效力层级顺序,因为这完全与国际商事惯例的发现规律与生成本质不相匹配,[34]284-285而应该采取通过设定证明过程的规则来确定识别和判断国际商事惯例的具体内容。[35]200-205结合“再保险案”的审判推理过程,以下几方面的经验可以用来构建我国的惯例识别制度:
(一)设定国际商事惯例的举证责任程序
虽然我国最高人民法院在《合同法解释二》中规定当事人有义务证明交易习惯的存在。可是由于缺乏明确的程序和方式指引,导致当事人对于如何证明国际商事惯例有些无所适从。这种制度的缺失也间接导致裁判者在裁判时根据自己的主观经验来臆造国际商事惯例的内容。为解决此问题,似乎可以考虑在《民事诉讼法》以及仲裁规则中设定国际商事惯例的证明程序制度,通过专家证人证言来查明已然存在的国际商事惯例。无论如何必须构建代替裁判人主观判断的科学的识别程序来达到国际商事惯例查明的根本目的,否则科学适用国际商事惯例将无从谈起。
(二)确立对于证人证言的采信制度
虽然国际商事惯例的举证是一个事实问题,但裁判者如何保证证人证言的公正性和科学性则是一个规范问题。若想构建科学的证人证言采信制度,似乎必须考虑以下几个因素:首先是证人选择的科学性,当事人的身份经验必须与“相关商业群体”相契合。“再保险案”一审的斯托顿大法官在审理另外一个涉及国际商事惯例的“利比亚阿拉伯外国银行诉信孚银行案”中,对于证人的知识经验提出了很高的要求,指出经济学家和法学家未必具有“相关商业群体”交易的知识和经验;因此他们的证言的参考价值有限,反倒是从事相应实务人员的证言往往更有帮助24。其次,在证人证言的采信层面,要注意听取不同角色代表意见的均衡性。例如在“再保险案”中,之所以出现二审推翻一审的情况,重要原因之一便是在一审程序中,裁判者过多地听取了惯例存在的主张者一方即经纪人的证言,对于受到惯例影响另一方如被保险人和再保险人的证言听取则有些不足。最后,对于证人证言的采信标准也非常重要。一方面证人的证言必须是可以直接观察到的事实,而不应该是证人自身的感觉,所以对于证人的主观感受的信息在裁判时应予以过滤,只留下描述客观事实的证言才予以采信。另一方面要注意证人证言之间的一致性。在“再保险案”的二审过程中,导致芬尼亚保险公司败诉的一个重要事实原因就是该公司所提供的证人之间的证言之间以及证言与案件之间所承载的信息被上诉法院发现了明显的矛盾之处。对于相互矛盾或不能相互印证的证言,裁判者显然应在裁判时对这些证言信息予以过滤。
(三)确认国际商事惯例约束力的判断标准
通过“再保险案”的推理过程,我们认识到国际商事惯例的识别既不在于法官自身的经验认知,也不在于当事人先前行为模式或其他某类行为模式在商人社会中的“时髦程度”,甚至与当事人自己在交易中的意图也没有必然的联系。国际商事惯例产生约束力的根源在于“相关商业群体”在从事商事交易时对某种行为模式的客观需要,以及对偏离这种行为模式所产生的批判排斥态度以及由此产生的同行放逐压力。这就从客观上要求裁判者在审理案件时,必须从相关市场的商业群体的整体视域出发,了解和掌握这种商事交易的背景知识和基本原理,并以这些知识为媒介来判断当事人所主张的国际商事惯例是否属于具体商事交易的客观合理需求。同时还要从同业者的主观视角出发,判断当事人偏离惯例所要求的行为模式是否会招致同行的厌恶与排斥。只有根据从事相关行业的交易人的主观和客观两种因素,才能得出判断国际商事惯例约束力具有可操作性的识别标准。
此外,在识别和适用国际商事惯例时,还必须特别注意国际商事惯例的适用范围和作用条件。裁判者必须谨记的是,与其他任何种类的法律规则相同,国际商事惯例也有严格的适用范围和前提条件,根本不存在所谓普遍、无条件适用的国际商事惯例,商人社会更不会自发地产生放之四海皆准的行为模式。在适用惯例时,需要时刻提醒自己的是当事人之间的规则是具体的生动的,具有严格的适用条件和前提。裁判者绝对不能将国际商事惯例作为自己擅断的借口,更不能把自己的主观经验作为所谓的国际商事惯例强加于当事人和“相关商业群体”的意志之上。
六、结论
当前国内学界对于国际商事惯例的研究似乎存在两大误区:一是简单地认为只要是国际商事惯例就当然为所有跨国交易的商人所普遍遵守,因此可以不假思索、毫无限制地适用这种天然统一的法律规则;二是生吞活剥地借用理解成文法的法律方法去描绘国际商事惯例的规范内容。上述两种思路都会导致人们错误地认为国际商事惯例已然成为独立于国际法和国内法之外的“第三类法律秩序”。殊不知这种像研究成文法一样去把控国际商事惯例的法律方法从本质上来看是一种“刻舟求剑”和“水中捞月”的做法。国际商事惯例作为习惯规则的一种,自始至终处于自我纠正和自我进化的过程之中。[36]124鉴于我国在国际商事惯例的识别制度上尚未建立起相应具有具体可操作性的规则体系,笔者建议应该借鉴英国法院的先进做法,建立科学的国际商事惯例识别制度,以防止法官对于国际商事惯例的适用陷入主观擅断的泥沼之中。在对国际商事惯例的司法适用过程中,不但要确认相关的习惯性做法的客观存在事实,还需要了解这种做法存在的原因以及从交易当事人角度进行理解的合理性。国际商事惯例的适用过程是具体的,不存在普遍的、一成不变的国际商事惯例。[37]22-24不过国际商事惯例的存在也绝对不是毫无规律、无章可考的,其产生的根本原理是市场中一定交易群体从事某种交易所达成的重叠共识,是一个从事实到规范进行不断转化的法律现象。只有构建科学、客观的国际商事惯例确认标准制度体系,才可能真正准确地把握和适用国际商事惯例,从而做到实实在在的“与国际惯例接轨”。
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注释
1.China (A/CONF.97/C.1/L.24) available at:https://www.cisg.law.pace.edu/cisg/1stcommittee/summaries9.html [2019-8-12 Last visited].
2.Bundesgerichtshoff,1.12.1965 (VIII ZR 271/63),NJW 1966,p.502 (Shipbroker Decision).
3.General Reinsurance Corporation and Others v Forsakringsaktiebolaget Fennia Patria.Court of Queen’s Bench(1981)[ Hereafter QB Judgment];Court of Appeal(1983)[Hereafter CA Judgment].
4.QB judgment,pp.1023-1025.
5.QB judgment,pp.1024.
6.所谓“重合性多数人行为”,简单来说就是在某种具体的商业环境下,绝大多数的商人自发形成的流行之惯常做法。
7.QB judgment,pp.862-865.
8.CA judgment,pp864-866.
9.CA Judgment,pp.856-874.
10.QB Judgment,p.1038.
11.CA Judgment,pp.895-896.
12.CA Judgment,p.873.
13.QB judgment,p.1022.
14.CA judgment,p.864.
15.QB judgment,p.1021.
16.QB judgment,p.1025.
17.QB judgment,p.1039,evidence of Mr Shaw.Also discussed in CA judgment,p.865.
18.QB judgment,p.1039.
19.QB judgment,p.1039.
20.QB judgment,p.1040.
21.CA judgment,p.867.
22.CA judgment ,p.873.
23.QB judgment ,p.1019.
24.(1)High Court of Justice(Queen’s Bench Division,Commercial Court)Judgment in Libyan Arab Foreign Bank v. Bankers Trust Company(Extraterritoriality of U. S. Order to Freeze Libyan Assets; Banking Procedures for Clearing Eurodollar Accounts; Status of Accounts Held in London),26 I. L. M. 1658(1987).
