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研究成果

法学与法治建设研究文丛第一部出版——《国际商法与国内法关系问题研究》

2016/3/14 0:00:00 来源: 推荐:0 点击:277

 

《国际商法与国内法关系问题研究》封面

 

《国际商法与国内法关系问题研究》图书在版编目数据

 

 

序一

 

宋阳博士是我在2012年中国法学会世界贸易组织法年会上认识的,当时他刚刚博士入学,师从我十分熟悉的圈内青年才俊左海聪教授。虽然,当时宋博士没有在大会上发言和公开性的讨论。但散会后,他主动走过来和我交流了不少学术问题,给我留下了很深的印象。后来的几年,宋博士只要一到北京就会赶到我的律师事务所,向我请教法学学术问题。给我的感觉,他既敢于挑战权威观点,又比较谦虚,可谓“敏而好学”。我感觉这个青年人对学术的热情还是很高的,甚至有点痴迷于学术的感觉。博士在读期间,宋博士也发表了不少学术论文,这让我越发感觉到他对学术和国际法的无比热忱。直到今年,宋博士顺利完成了在南开的学业,要出版他的博士论文,邀请我为他的学术生涯中第一部专著述序。本来不太爱对别人进行学术评价的我还是觉得应该多为年轻人的学术之路贡献我的一点绵薄之力。因此,我还是果断决定为这本书写几句话,希望能有更多的学者关注这位醉心并有志于学术的年轻的学术后辈。

随着我国经济实力的不断增强,理应在国际社会中发挥更加重要的作用。不过,从某种程度上来说,我们在适应国际规则的能力确实有了非常显著的提升;可是在制定规则,把握规则发展的话语权方面的表现却略显差强人意。究其原因,很大程度上和我国在对国际规则的基础理论层面的研究不足有关。宋阳博士的博士论文正是试图在这个层面对国际商事规则的性质进行了有益的探讨与研究。该论文紧紧扣住国际商事规则的性质与发展进路这一命题,创新性地用国内法作为参照系来反衬国际商法的性质,思路颇为新颖,观点亦有独到之处。而且,宋阳博士在写作过程中占有和使用了大量中外文材料,其中很多在国内都是第一次被谈及的。这也体现了宋博士扎实的材料功底和认真的学术态度。

该书洋洋洒洒二十余万言,总的来说,该书从整体的结构到叙事的体例都能做到“小题大做,旧题新做”;在关注国际商事实践的重要且旧有的问题的前提下不落窠臼,并把各个国际商法的基础理论问题论述得非常清晰得体,并做到与国际商法的判例实践相结合,可以说还是非常“接地气”的。缘此,该书既可以成为国际商事法律理论学者重要的参考资料,也可以成为法律实务界进行涉外案件审判或代理工作中的各种判例材料来源。硕士研究生以上的学生也可考虑以这本书为对国际商法基本理论问题进行研习的重要参考材料。

虽然,该书从某种程度上来说也只是一家之言,在也并不足以让人们对现有的国际商法理论完全产生新的认识。但宋博士这种务实的研究态度以及大胆的创新精神还是值得肯定的。也希望宋博士能够在今后的研究中继续努力,为提高今后我国在国际规则制定中的话语权添砖加瓦。

是为序。

 

            张玉卿

              20151217

 

 

序二

 

从施米托夫、戈德曼到伯格,西方的国际商法学者一般认为国际商法是一个自治的法律体系,是一个独立于国际法和国内法的第三法律秩序。国内学者对国际商法的理论研究还不够深入和系统,从多数学者的观点来看,也倾向于认同国际商法(或统一实体法)是一个自治性的法律体系。宋阳博士的学位论文尝试对这一观点进行理论上的商榷,这本身就具有显著的学术价值。

宋阳博士认为,在国际商法的三大渊源国际商事条约、国际商事惯例和国际商事重述中只有国际商事惯例具有自治性,但是在构建统一的国际商法体系的过程中,自治性国际商事惯例所能发挥的作用极为有限甚至国际商事惯例的自治性特征与国际商法的统一性之间存在着根本性冲突。因此,强调国际商法的自治性和独立性,不但与事实不符,而且最终会使国际商法和国际商法学走入自相矛盾的死胡同。

为了阐发和证明他的观点,宋阳博士从国际商法的历史、国际商法与国内法的分离、国际商法在国内的适用、国际商法对国内法的影响等方面进行了逐一分析,认为都验证了他的观点。进而他对经典的国际商法自治性和独立性理论提出学理上的商榷,并提出国际商法统一的路径应是条约为主惯例为辅的实践主张。

应该说,宋阳博士率直的提出了对经典理论的质疑,建立起自己的分析框架,并运用较为翔实的学理和实证资料进行了论证。这本身就是一个很有新意的研究设想和论证过程,会促使人们进一步思考国际商法自治性和独立性的内涵和价值,也启发人们去探索国际商法与国内法的关系。

当然创新是不容易的,对经典理论提出质疑更需要扎实的论证。在我个人看来,自治性与统一性并不一定是矛盾的,自治发展的规则体系是可以获得统一性的;国际商事条约和国际法律重述,作为法律渊源形式,是可能具有自治性的;国际商事惯例的作用并不一定是极其有限的;国际商法与国内法的共通性和共容性并不否定国际商法的自治性和独立性。

希望宋阳博士的论文能够继续引发学界和实务界对国际商法基本问题的探讨,从而向建立具有中国特色的国际商法学体系迈进,并为我国宏大的国际商事法律实践提供支持。

宋阳博士在南开攻读博士学位期间,我很荣幸担任他的指导教师,也为他的勤奋研究和活跃思维感到高兴。现在他的论文要付梓出版,我很乐意为之作序。希望他能够继续努力,不断推出学术成果。

                                                             左海聪

                                                   20151224 于南开西南村

 

 

 

目录

绪论

一、研究动机:国际商法体系的发展进路问题

二、国内外研究现状综述

三、研究意义

四、研究方法

五、几个需要特别澄清的概念

第一章 国际商法与国内法关系发展的历史回顾

第一节 国际商法与商人社会

一、国际商法的商人社会特性分析

二、 国际商法的根本价值取向

第二节 国际商法发展的历史维度探究

一、启蒙时期:古希腊和古罗马时期的商人社会与国际商法

二、发展与辉煌时期:中世纪时期的商人社会与国际商法

三、全面的衰退:被纳入民族国家法律的阶段

第三节 对国际商法与国内法相互作用的历史总结

一、商人社会组织性与对规则的需求

二、 商人群体和国家力量的此消彼长影响了国际商法的存在形貌

三、 国家制定法才是推动国际商法向前发展的核心动力

第四节 自治性和国家性——探寻商法发展的双螺旋遗传密码

第二章 国际商法和国内法的分离

第一节 国际商法与主权国家国内立法分离必然性分析

一、 国家主权的概念与国家主权立法

二、单纯依赖国内法对国际商事交往的阻碍作用

三、通过冲突法规则指引国内法解决商事法律争议的弊端

四、小结

第二节 国际商法与国内法分离的路径与基本原理

一、 国际商法与国内法分离问题概述

二、 国际商事条约与国内法分离的情况与机理

三、 国际商业惯例与国内法分离形貌与原理

四、 法律重述与国内法律分离的原理

五、 一般法律原则与国内法律分离的原理

六、 小结

第三节 国际商法与国内法分离的有限性

一、国际商法本身的功能不足 

二、国家对国际商法脱离国内法的保留

三、 小结

第四节 本章结论

第三章 国际商法对国内法的超越

第一节 国际商事条约在国内的优先适用问题研究

一、国际商事条约在国内优先适用的基本逻辑前提

二、 国际商事条约超越国内法而被优先适用的法理依据

三、 国际商事公约超越国内法适用的具体表现

四、 小结

第二节 国际商事惯例在国内优先适用问题研究

一、国际商事惯例的分类及效力层次

二、国际商事惯例优先于国内法适用的法理依据

三、国际商事惯例优先于国内法适用之具体问题探究

四、小结

第三节 国际商事法律重述优先于国内法适用问题研究

一、《通则》作为合同准据法直接优先于国内法来进行适用

二、《通则》在司法过程中对国内法发挥之续造功能

三、小结

第四节 本章结论

第四章 国际商法对国内法的渗透

第一节 国际商事公约对国内法的渗透现象

一、国际商事条约对主权国家国内民商事立法的影响

二、国际商事公约超适用范围适用

三、小结

第二节 国际商事惯例对国内法的渗透

一、对国际商事惯例的特质分析

二、国内法对国际商事惯例准用

三、国内法对国际商事仲裁的支持

四、国内法对技术性国际商事惯例的直接吸收

五、小结

第三节 国际商事法律重述对国内法的渗透

一、 法律重述对国内法渗透的效力特性

二、 法律重述对国内法渗透的路径

第四节 本章结论

第五章对国际商法理论的反思与未来展望

第一节 对国际商法自治统一理论思想源头的探析与批判

一、 对施米托夫商事混合统一规则理论的分析反思

二、 对戈德曼原教旨商人法理论的批评

三、 商人法浪漫情怀的真实本质

第二节 国际商法的自治路径能自发地实现商法的统一吗

一、 国际商法的自治性法律渊源的缺陷

二、 国际商法立法性渊源对自治性的排斥

三、 自治性国际商法发挥作用的有限空间

四、小结

第三节 对构建多元的国际商事统一法的路径构想

一、 国际商事公约是构建统一商事法律体系的核心路径

二、 强化自治性国际商事规则的辅助性地位

三、 小结

第四 节本章结论

结语双生子以扫雅各”——长子名分之争

主要参考文献

致谢